合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第708篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典117：最高法：打篮球的黑色人形剪影，不能明确特定人
第四章 肖像权
本章关于肖像权的立法，是首次系统性地就肖像权的立法。
第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
本条是立法上首次对肖像权作出了法律的定义。在以往的法律中，虽然有明确自然人有肖像权，但是并没有具体的定义。
在肖像权的定义中，将权利具体拆分为4类：制作、使用、公开、许可他人使用。
本条第2款是对“肖像”的定义。
在“肖像”的定义中，容易引起争议的是“特定自然人可以被识别的外部形象”在具体案件中的认定。近年来，有关这个问题，最著名的案件应当是乔丹商标案，最高人民法院在相关的裁判文书中认为，打篮球的黑色人形剪影，就不属于可被识别的特定自然人的外部形象。
2020年3月4日，那时《民法典》还没有实施，最高人民法院在《迈克尔·杰弗里·乔丹、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书》中认定：
本院认为，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标标识中的仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关争议商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。
虽然黑色人影的图案没有被认定为是迈克尔乔丹的肖像权，但是，最高人民法院在再审时认定迈克尔乔丹对于中文“乔丹”享有姓名权，进而认定“乔丹公司明知再审申请人在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用“乔丹”申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。因此，争议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定，依照商标法第四十一条第二款的规定应予撤销，应由国家知识产权局就争议商标重新作出裁定。”
顺便说一句，乔丹体育公司在法院各个案件的庭审中的说法实在是太没有说服力了。关于使用“乔丹”的理由，乔丹公司先后做出过三种不同的解释。其一，在上海市第二中级人民法院审理的再审申请人诉乔丹公司等侵害姓名权的（2012）沪二中民一（民）初字第1号案件一审庭审中，乔丹公司解释“乔丹”的含义为“南方之草木”。其二，在一审法院2014年10月29日进行的庭审中，其解释为“美好的意思”“普通含义，美好意愿”。其三，在本院2015年11月27日对（2015）知行字第299号等案件进行的听证中，乔丹公司解释为“在90年代中期，他们还是村办企业的时候，曾经找到了晋江当地的商标事务所帮他们起名，就包括这个名字，就注册了”。
这样没有说服力的陈述，真不知道为什么商标案一审和二审会认定迈克尔乔丹对于中文“乔丹”不享有姓名权。现在，最高法院总算把中文姓名权确认给迈克尔乔丹了。而且，我在以前的笔记中也摘录过，随后上海法院对于乔丹体育公司在公司名称中使用“乔丹”一词也提出了谴责，大概意思是虽然法律无法要求公司改名，但是当初用这个名字注册公司是出于恶意的。
回到肖像权的内容。
肖像的定义，核心是要能够识别特定自然人。假如只是局部的形象，而且根据一般大众的认知无法识别出特定自然人的，那就不能认定为是肖像。比如说，一双手，一对眼睛的照片，或者是眼睛等位置打了马赛克无法识别出特定人的照片等等。
在实践中，单纯的肖像权侵权案件，大多数是名人的肖像权侵权纠纷。这类案件在实务中有2个特点：一是相对于判决赔偿的金额来看维权成本较高，二是大量案件是经调解结案或双方协商后撤诉的。
另外，昨天看吐槽大会，知道小品演员蔡明女士在B站有一个电子形象。这类真人形象或完全虚拟出来的形象，现在也越来越多。原则上来看，假如是完全虚拟的形象，那是不属于肖像的。假如是真人为基础的形象，那么仍然要根据本条的定义来判断是否能识别为特定自然人的外部形象，然后才能确定是否属于本条规定的“肖像”。
第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
关于肖像权的权利，立法在此处是有明显进步的。
原先的《民法通则》强调的是不得以营利为目的使用他人肖像，即“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”。《民法通则》的司法解释也进一步明确“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告商标、装饰橱窗等,应当认定为侵害公民肖像权的行为。”言下之义，就是只要不是以营利为目的，就可以随便使用他人的肖像。
《民法典》本条的立法中，删除了“不得以营利为目的”这个前提条件，意味着无论是否以营利为目的，未经肖像权人同意，不得使用他人肖像。
不过话说回来，这个立法进步，更多地是体现在立法精神上的。在实践中，事实上极少有不以营利目的而使用他人肖像权的争议能够上升到法庭之上。人民法院在审理肖像权侵权案件中，只要是商业性的公司和组织未经他人同意使用他人肖像的，直接就默认为是以营利为目的，并不会去考究侵权使用肖像的单次行为的营利性。所以，在《民法典》实施之前，这个问题在实践中并没有什么大显著的争议。
本条中的“但是法律另有规定的除外”，是指下一个条文以及其他法律法规明确规定的例外情况。
肖像作品权利人，通常是创作出肖像作品的人。
肖像权人同意肖像作品权利人以自己的肖像创作肖像作品,并不必然表示肖像权人同意肖像作品权利人可以使用、公开其肖像作品。肖像作品权利人不能因为创作了作品，就有权任意使用他人肖像，要公开使用，必须得到肖像权人的同意。
第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
本条规定的肖像权的合理实施行为，是借鉴了《著作权法》中关于合理使用的立法内容。
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
所谓新闻报道，是指具有新闻发布资质的机构发布的新闻消息，并非是指任何人发布的消息。所谓不可避免，是指与所报道的新闻内容密切相关的必须使用、制作、公开他人肖像。
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
2个限制前提：一是为依法履行职责，二是在必要范围内。
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
主要看目的。目的是为了展示特定公共环境，比如说为了展示地铁内人流、剧院满座、风景区的游客群，等等。假如明显是将展示焦点放置于特定自然人的肖像上，公共环境只是作为背景的，那么并不属于此列。
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
第一千零二十一条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。
本条的适用前提是：1、有约定的条款；2、但是对于条款的理解有争议，可以有不同的理解，并且在法律和逻辑上都说得通。
假如该条款的理解可以直接依法作出唯一的理解的，那么就直接依据法律的理解来进行解释，而不是根据肖像权人的解释来定。
假如双方是对没有约定过的事项产生争议的，那么也不适用本条，而是应当根据《民法典》第五百一十条和第五百一十一条的规定进行处理。“第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……”
第一千零二十二条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
本条第1款内容，与《民法典》之前关于不定期合同的规定，是一致的。
当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。
本条第2款内容，赋予肖像权人在具有正当理由的前提下有提前解约的权利，但原则上要赔偿损失。
但本条中的“正当理由”，还没有细化的规定。因此，在具体案件中，这类认定，法官是有一定的自由裁量权的。从实务角度看，“正当理由”应当具有一般人可以理解的符合情理的理由，比如说身体原因、业务定位发生变化、存在商业冲突等等。
当然，肖像权人仍然可以根据《民法典》第五百六十三条关于合同解除的规定行使解除合同的权利。本条第2款的规定，是在通用的合同解除权利之外，给予肖像权人额外的解除合同的一个权利。
第一千零二十三条 对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。
本条第一款中的“有关规定”，是指第一千零二十一条和第一千零二十二条，即约定理解有争议时作出有利于权利人的解释以及正当理由可提前解约的规定。
对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。
本条第二款是应对现实的新情况而作出的立法，目前立法还是较为概括，也没有实际的案例。
目前的技术发展，不仅可以利用他人的声音，比如名星声音的语音导航，而且还可以用技术方式模拟他人的声音。声音权的法律研究会成为一个持续的话题。之前，商标法的修订允许注册声音商标。不过，李佳琦申请的声音商标“oh my god,买它买它!”，最终没有申请下来，被驳回了。
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