Part 1
实践中，在商事领域常常有名字各异但功能类似的文书，如备忘录、意向书、战略框架等，最为常用的当属备忘录和意向书。那么备忘录与意向书有何不同？是否具备法律效力？请随下文一起探析。
一、备忘录的概念
备忘录在汉语释义里是指备忘或保留准备将来用的非正式的记事录；帮助或唤起记忆的记录；日记本里的记事录。备忘录常作为非正式的外交信件，特指政府部门或外交部致大使馆或公使馆的书面声明，尤其用于例行传达或询问，无需签署。
但公司间也常常将备忘录作为日常的商事洽谈文书使用，并在发生争议时探讨备忘录的法律效力。因备忘录不属于严格定义的法律概念，所以在实际使用时，需根据备忘录的内容与形式界定其性质及法律效力，下文讨论的备忘录仅限于公司间商事领域使用的备忘录，不含外交文件性质的备忘录。
二、备忘录的分类
备忘录的分类，有按照签署备忘录当事人不同，分为单方签署的备忘录及各方签署的备忘录；也有按照性质的不同，分为四种：记录性备忘录、确认性备忘录、理解性备忘录、外交文件及其他。
三、如何判断备忘录的法律效力
首先，应从备忘录的签署主体进行初步判断。若是单方签署的备忘录，则考虑是否属于工作记录，或者存在单方允诺的意思表示，这在实践中通常容易辨别其无法律效力，无法约束他方主体。
其次，经过初步判断辨别属于多方共同签署的备忘录，则应进一步判断备忘录的内容是否创设了多方主体间的权利义务关系。一般可归纳为三种情况：
（一）有法律约束力的备忘录。备忘录所记载内容体现了签署各方合意的意思表示，且各方明确表示受该意思表示约束，同意创设法律上的权利义务关系，或者签署各方明确表示愿意承担相应的法律后果，那么备忘录在实质上达成了订立合同的合意，产生合同效力，能约束各方当事人。
（二）无法律约束力的备忘录。备忘录的内容记载了签署各方谈判协商过程、合作展望或其他事实陈述，但各方声明对已达成的某些一致，并非意在创设法律上的权利义务关系，其本身欠缺当事人缔约及自愿受约束的意思表示，因此不能认定备忘录具有约束双方的效力。
（三）具备证据功能的备忘录。上述第2点无法律约束力的备忘录，若其记载的内容符合证据的真实性、关联性、合法性与证明力的要求，则该备忘录具有证据性质。在诉讼中，备忘录记载的签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录具有证明力，可以证据的性质与功能进行认定。
综上所述，如产生纠纷，当备忘录的内容和形式无意为彼此创设权利义务关系，当事人各方也不存在一致认可的履行行为时，其不构成合同，不能产生法律意义上的约束力。因此在实际工作中，应准确把握签署备忘录各方的目的，从一开始就明确是否让备忘录产生法律约束力。
Part 2
一、何为意向书
（一）意向书来源
意向书是源自英美法的概念，产生于美国证券市场。美国公司必须向证券交易委员会注册后才能公开发行股份，发行公司为了募集注册要求的资金，需要得到证券公司承销其股票的保证。因此，发行公司与承销商之间经常订立一个文件，目的是将承销义务推迟到注册完成之时。
而任何承销商都希望规定注册完成之时签订承销协议，并注明该文件是不具有法律约束力的“君子协定”( gentlemen’s agreement)，通常被称为协议书 ( letter agreement) 。它和其他类似的正式合同订立之前的一系列文件都被称为意向书。
（二）意向书含义、形式、应用范围
国内学者对意向书有不同的定义，但其本质是一样的，即合同前的、初步的、协商性的协议。本文从广义上的“意向书”概念进行探讨,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。
广义上的“意向书”名称多变，有时体现为其他名称，如上文提到的备忘录、会议纪要、战略框架、草约、原则性协议等。
目前意向书广泛应用于多种商事领域，长期、复杂交易尤其多见，如公司并购、公司上市、采购大型机械设备（含场地拆装）、资源开采协议等。
二、意向书是否具备法律约束力
（一）不同观点
随着实践中关于意向书的纠纷不断增多，国内学界也对意向书的法律约束力展开探讨。有学者认为应分为三种情形：完全有约束力、部分有约束力、没有约束力（见图一）；也有学者从意向书中的实体性条款和程序性条款划分其法律效力（见图二）。还有学者认为意向书仅表明了当事人的谈判立场，通常不具有任何法律约束力。
从我国司法实践出发，意向书的法律性质可以划分为本约合同、预约合同和磋商性文件三种类型。区别重点在于明确各类型的主要判断标准，准确认定当事人的真实意思表示。
图一：从陈进的《意向书的法律效力探析》整理得出
图二：从许德风的《意向书的法律效力问题》整理得出
（二）司法实践中的分类
1、意向书构成本约合同，具备法律约束力，违约应按照《民法典》承担合同违约责任。从过往的立法实践以及现在的《民法典》规定中可知，判断意向书是否构成合同，应当审查其内容是否具体明确（即是否完成了要约、承诺的过程）以及要约人是否明示或默示受该意思表示约束，并且文本中无约定效力排除性条款。此时虽名为意向书，但却具备正式合同的效力。
2、意向书构成预约合同，具备法律约束力，违约应承担预约合同违约责任。判断是否构成预约合同实务中莫衷一是。本文采纳睢晓鹏的观点，判断标准并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。
特定情形指的是签署意向书的各方符合《民法典》第四百九十条的情形，此种情形下，虽未签订正式本约合同，但一方已近实际履行了合同主要义务且对方也接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。
3、意向书仅为磋商性文件，也被称为狭义的意向书，文本内容是对已经达成一致的事项进行记录的过程性文件，意思表示不够具体确定，缺乏受约束的意思，或者约定了该文件不具有约束力、将来订立正式合同等效力排除性条款。此时意向书不具备法律约束力。
三、如何审查意向书是否具备法律约束力
在日常法律工作中，拿到一份意向书或者类似意向书的文本，应该从何处着手去审查其法律效力呢？可从以下几个方面综合判断。
（一）审查文本标题、部首、标的、数量
标题为“意向书”“备忘录”“草约”“框架协议”等表述，宜首先考虑其是否属于磋商性文件。
部首是否注明当事人（即审查当事人是否明确），若双方当事人都不明确则不构成本约或预约，一般也不构成规范意义上的意向书，可能只是一方的要约或要约邀请。
标的一般对应一定的标的物，对标的物进行审查更为直观。如果标的、数量含糊不清，则难以准确识别当事人对主要条款的合意，因而无法认定合同要约、承诺过程已经完成。
（二）审查程序性条款
程序性条款在实践中主要是：独占性协商条款（又称为锁定条款，即指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款）、诚信协商条款（文本中约定“尽合理的努力进行协商”“双方应当尽力促成合同的达成”等，并不要求当事人最终一定达成协议，但不能省略协商这个过程）、费用分担条款、保密条款、纠纷解决条款、终止条款等。此时有程序性事项约定，各方应当遵守。
若违反程序性条款时，应该如何承担责任？我国法院在实践中判决违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿，即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用，如湖南省长沙市雨花区人民法院（2000）雨民初字第1号判决书。
（三）审查约束力条款
主要审查是否明确约定效力排除条款，如“当事人不受本协议约束”、“本意向书不产生任何的权利或义务”、“本意向书不具有法律约束力”、“双方的权利义务具体由正式的合同确定”、“未来将签订正式交易合同”、“正式合同签署时才有约束力”、“具体由正式合同确定”或“需要进一步协商确定”等等。
即使具备这些约束力条款，也并非任何约束力条款都能够达到预期目的。一般而言，有效的排除约束力条款应符合以下要求：
第一，用词必须明确、清楚。明确表达出意向书不创设权利义务，以至于任何阅读者都可以较轻易理解意向书想要表达的意思。以醒目的方式（如字体放大、加粗、下划线等）作出排除约束力条款，以至于任何阅读者都不至于轻易忽略该条款。
第二，文本起草者应承担表述不清、有歧义的不利后果。当文本出现歧义，有两种以上的不同解释，此时应采取对起草者不利的解释。
第三，应从文本整体考虑。探究各方签署意向书的真意。
（四）审查履行情况
意向书应结合实践中是否履行及接受的情况加以判断。如果意向书中包含合同成立的最主要条款，且各方已经签署并实际开始履行，那么该意向书就具备相当于合同的效力。此外还需了解后期各方是否有补充约定，补充约定将会直接影响意向书的法律性质及效力，补充约定的内容将有可能使意向书的内容具有法律约束力。
Part 3
通过上文的探讨分析，备忘录和意向书的区别，实质上仅在于名称可以显而易见看出不同，以及备忘录常作为外交文件使用。一旦探究签署各方的真实意思时，备忘录和意向书常常是混用的，甚至于同本约合同、预约合同混用。实践中广义的意向书就包括备忘录，区分出两者的不同并无实际意义，更重要的是认定文本内容具有何种法律约束力、能对签署各方产生何种法律责任。
在公司实务中，为避免业务人员“简化”文件评审手续从而“豁免”公司内部合同评审程序，建议在企业合规制度中明确规定业务部门及人员在对外签署非正式合同文书时，诸如备忘录、意向书、草约、框架协议等文本，都应先让公司内部法律顾问或外部律师对文本的法律约束力进行审核，从制度层面规制对外签署文本不当而引发的法律风险，防患于未然。
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