【关键词】
建设工程 招投标 合同效力
【案例索引】
重庆建工集团股份有限公司、毕节市天厦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2020）最高法民终430号】
【上诉事实与理由】
案涉项目属于当时必须进行招投标的工程项目，而案涉合同未进行招投标，属无效合同。主合同无效，作为从合同的《三方协议》也无效。天厦公司对此没有过错，不应承担责任。即使认为天厦公司有过错，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，天厦公司应承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
【最高人民法院认为】
本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。毕节博泰、中京博泰、天厦公司关于案涉相关合同无效的意见不能成立，本院不予支持。
【法律法规索引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
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