吴光荣
国家法官学院教授，法学博士
摘 要
破产财产的界定涉及到物的归属，因而与《民法典》规定的物权变动规则密切相关。在未发生物权变动但受让人已经取得物权期待权的场合，法律应严格限制管理人解除合同的权利。担保财产属于破产财产，担保物权人只能行使破产别除权，就特定财产优先受偿，而不能行使破产取回权。保留所有权买卖的买受人或者融资租赁的承租人破产时，出卖人或者出租人在符合条件的情形下既可行使破产取回权，也可行使破产别除权。在意思主义物权变动模式下，登记虽仅具对抗效力，但在出卖人破产的情形下，应类推适用《民法典担保制度解释》第54条的规定，认定该财产仍属于破产财产。在出卖人破产时，既要对已经取得物权期待权的消费者进行保护，也要在消费者未取得物权期待权时，将出卖人管理人解除合同后的债务作为共益债务清偿，以全面保护消费者的交易安全。
关键词
破产财产 物权变动 物权期待权 破产取回权 破产别除权
破产财产是指债务人破产时可用于清偿债务的全部财产，因此也被称为债务人财产。在破产审判中，破产财产的界定不仅关系到全体债权人利益的保护，也关系到个别权利人的救济，因为一项财产如果属于破产财产，就意味着债权人可就该财产进行分配，相反，如果该财产不属于破产财产，则该财产的权利人自可行使破产取回权，请求破产管理人返还该财产。尽管现行《企业破产法》及其司法解释从正反两个方面对破产财产的范围进行了界定，但对于某一财产究竟是否属于破产财产，仍是破产审判中经常面临的一个疑难问题。在笔者看来，对这一问题的回答并不仅仅涉及到《破产法》及其司法解释的适用，也涉及到《民法典》及相关司法解释的适用，此外还要考虑与其他法律及司法解释（如关于强制执行方面的法律及司法解释）之间的协调与衔接。职是之故，笔者不揣冒昧，试图结合《民法典》关于物权变动的规定以及对担保物权的发展、《民事诉讼法》及其司法解释关于执行异议的规定，就破产财产的认定进行探讨，以求教于方家。
一
物权变动与破产财产的认定
《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”尽管这一规定将“破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”亦规定为破产财产，从而与《企业破产法（试行）》第28条第1款一样，采取的是所谓膨胀主义而非固定主义的立法体例，认为债务人在破产程序终结前取得的财产都属于破产财产，但与《企业破产法（试行）》不同的是，《企业破产法》将认定债务人取得财产的时间提前到破产申请时，而非破产宣告时。当然，这一修正在实践中的意义并不大，因为无论是破产申请时取得的财产还是破产宣告时取得的财产，都应在破产程序终结时属于债务人。也就是说，只要是在破产程序终结时属于债务人的财产，就是破产财产，至于债务人何时取得财产，在所不问。此外，《企业破产法（试行）》第28条第1款还规定破产财产包括“应当由破产企业行使的其他财产权利”，但《企业破产法》第30条则未对此作明确规定。这是因为，《企业破产法（试行）》第28条严格区分了财产和其他财产权利，因此该条所称的财产是狭义上的财产，即仅指财产所有权，而《企业破产法》第30条规定的财产，则是广义上的财产，不仅指财产所有权，也包括其他财产权利。也正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《企业破产法》〉若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法解释（二）》）第1条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”依笔者之所见，该条所称“实物”，应指有体物，包括动产或者不动产，即物权的客体。本文讨论的对象，也限于有体物以及与有体物有关的财产权利（如用益物权），不涉及其他财产权利。需要指出的是，在特定法律关系中，虽然债务人在破产程序终结前未取得对特定有体物的权利，因而该有体物并不属于破产财产，但基于该法律关系产生的其他财产权利却可能成为破产财产。例如，无论是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》），还是《企业破产法解释（二）》，均将“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产”明确排除在破产财产之外。根据《企业破产法》第38条的规定，对该财产享有权利的当事人自然有权取回该财产。但因取回该实物而应履行的义务，则可能构成债务人的财产权利并成为破产财产，例如在承租人破产时，出租人将租赁财产取回时，有义务将承租人多付的租金或者押金返还给承租人，承租人因此享有的债权即应属于破产财产。
问题是，如何判断某一特定财产尤其是有体物是否属于破产财产的依据应是《民法典》关于物权变动的有关规定，即物权变动规则。根据《民法典》物权编的规定，物权的变动可以分为基于法律行为的物权变动与非依法律行为的物权变动。前者有较为统一的规则，被称为物权变动模式；后者没有统一的规则，引起物权变动的原因不同，规则也有所不同，但也有共性，例如非依法律行为发生的不动产物权变动，都不以登记为生效要件，登记仅仅具有宣示的功能。《民法典》对于基于法律行为发生的物权变动，原则上采形式物权变动模式，例外情形下采意思主义物权变动模式：前者将交付（动产）或登记（不动产）作为物权变动的生效要件，后者则将交付或登记作为物权变动的对抗要件，而非生效要件。此外，对于特殊动产（如船舶、航空器和机动车）的所有权变动，《民法典》还采取了交付生效、登记对抗的双重要件主义。可见，我国的物权变动规则较为复杂，在认定债务人是否已经取得物权时，应根据债务人取得物权的原因选择适用不同的物权变动规则，不能简单以债务人是否已经实际占有标的物或者是否办理不动产登记作为认定权属的依据。
实践中较为难以解决的问题是，即使严格按照物权变动规则认定某一财产是否为破产财产，也可能会带来不公平的结果。例如，根据形式主义物权变动模式，在通过买卖合同移转标的物所有权的情况下，交付标的物（动产）或者办理登记（不动产）是买受人取得所有权的生效要件，如果未移转标的物的占有或者未办理登记手续，则买受人就无法取得物权，而仅仅取得请求出卖人履行买卖合同的债权。此时，如果出卖人破产，严格按照物权变动的规则，则该财产将被认定为破产财产，买受人即使已经支付了全部价款，也只能作为普通债权人参与破产财产的分配，而不能依据《企业破产法》第38条向管理人请求取回标的物。这样一来，就将买受人置于与其他债权人一样的地位，未考虑到动产买受人虽然没有取得标的物的占有，但其权利针对的却是出卖人所有的特定物，并且可能已经支付了全部价款，而其他债权人所享有的债权可能并非针对出卖人所有的特定物，也或者债权人尚未支付全部价款。再如在不动产买卖的情形下，如果只要未办理登记，即认为出卖人仍然对标的物享有所有权，买受人只能作为普通债权人参与破产财产的分配，也可能对买受人不公平，因为买受人此时可能已经占有标的物，且已付清全部价款，甚至不是因为买受人的原因没有办理过户。尤其值得注意的是，法律将动产交付或者不动产登记作为物权变动的生效要件，目的是要通过公示保护第三人的交易安全，而出卖人破产时的其他债权人，因其债权的发生并非针对特定的标的物，故常常并非是需要通过公示加以特别保护的第三人。
正是由于严格按照形式主义物权变动模式可能会带来实质上的不公平，因此《破产规定》第71条将“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”和“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”作为认定该财产不属于破产财产的两种情形予以明确规定，以实现实质的公平和正义。不过，《企业破产法》实施后，最高人民法院于2013年发布的《企业破产法解释（二）》第2条并未明确列举《破产规定》第71条规定的上述两种情形，但同时增加了“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”作为兜底条款。这就带来一个问题：在《企业破产法》实施后，在认定破产财产时，还能否依据《破产规定》第71条关于上述两种情形的规定认定该财产不属于破产财产？对此，实践中有两种意见：一种意见认为，虽然《破产规定》是依据《企业破产法（试行）》制定的司法解释，但最高人民法院并未明确废止该解释，且《企业破产法解释（二）》第2条亦明确规定“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，因此，在界定破产财产时，上述两种情形仍然可以继续适用；另一种意见则认为，《破产规定》第71条不能理解为“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，且虽然《破产规定》没有被明确废止，但依据《企业破产法解释（二）》第48条关于“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，应认为《破产规定》第71条关于上述两种情形的规定不再适用。
笔者认为，自《企业破产法解释（二）》与《破产规定》的关系看，应认为《企业破产法解释（二）》未完全继受《破产规定》第71条关于破产财产的认定规则，因而根据《企业破产法解释（二）》第48条的规定，《破产规定》第71条在《企业破产法》实施后即不能再适用。但是，《破产规定》第71条的上述规定旨在填补制定法的漏洞，即化解形式主义物权变动模式所带来的问题，即使《破产规定》第71条的上述规定在《企业破产法》实施后不能再适用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填补，否则就可能出现前述实质上的不公正性。问题是，采取何种方式来填补制定法的漏洞呢？笔者认为，在《破产规定》第71条不能继续适用的情况下，可以通过类推适用执行异议的裁判标准来解决形式主义物权变动模式所带来的问题。
在债权人对债务人的财产申请人民法院强制执行的过程中，如果案外人认为自己在该财产上享有足以排除强制执行的民事权益，即可通过执行异议（之诉）程序予以救济。何谓“足以排除强制执行的民事权益”？显然，如果执行标的属于案外人所有或者案外人对执行标的享有用益物权，自然可以排除强制执行。问题是，能否据此反推，如果案外人对执行标的不享有所有权或者用益物权，就意味着案外人不享有排除强制执行的民事权益呢？答案显然是否定的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第28条的规定，在金钱债权的执行中，即使案外人尚未从债务人处取得标的物的所有权或者用益物权，但在符合一定条件的情形下，案外人对标的物所享有的权利也可以排除强制执行。也就是说，虽然案外人对执行标的物不享有物权，但也可能享有足以排除强制执行的其他民事权益。理论上将此种民事权益称为物权期待权。
司法解释之所以要承认物权期待权，就是因为物权与债权的区分虽有其意义，但也存在一定的弊端：此种二分法将财产权利置于非此即彼的状态，即不是物权就是债权，从而忽视了社会生活的复杂性。因此，为了回应社会生活的需要，有必要在物权和债权之间，规定一些中间型的权利，于是物权期待权、债权的物权化等便成为一种制度建构被提出。以执行异议的裁判标准为例，如果将案外人对执行标的享有物权作为排除强制执行的唯一标准，就可能会导致前述实质上的不公正：严格按照形式主义物权变动模式，案外人确实没有取得物权，但却已完成取得物权的绝大部分条件（例如订立了书面买卖合同、已实际占有不动产、按照协议支付了价款且同意将剩余款项交执行法院），离取得物权只有一步之遥（未办理登记且非因自身原因），如仍将其与一般债权置于平等地位，使其与其他债权人一起平等受偿，自然不利于保护其合法利益；相反，如果认为其已获得期待权的地位（非仅仅获得对物权的期待），并将此种物权期待权置于类似物权的保护，则可实现实质的公平和正义。在笔者看来，形式主义物权变动模式是为了严格区分物权和债权而确立的物权变动模式（物权具有对世性，其变动须以一定的方式予以公示，而债权则不需要），但由于物权与债权的绝对区分存在上述弊端，法律就应采取一定的方式予以补救，物权期待权于是应运而生。
值得注意的是，案外人排除强制执行意味着标的物即使暂时不属于案外人所有，但将来必定属于案外人所有，因此，只有在其他当事人无法阻止案外人取得标的物所有权的情形下，才能认为案外人享有物权期待权。在此背景下，法律不仅应赋予物权期待权具有排除强制执行的效力，也应赋予其抵御破产的效力，即在出卖人破产时，如果买受人已经取得物权期待权，则应赋予买受人请求管理人继续履行合同，从而取得标的物所有权的效力，而不能将标的物作为破产财产，再由买受人与其他债权人一起参与破产财产的分配。也正因如此，排除强制执行与抵御破产被认为是民事权益具有物权性的标志。也就是说，物权期待权虽然不是物权，但却具有物权性，因而具有排除强制执行或者抵御破产的效力。从这个意义上讲，尽管《破产规定》关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”和“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产的规定因未被《企业破产法解释（二）》继受而不能再适用，但应参照《执行异议与复议规定》第28条的规定保护已经获得物权期待权的买受人的合法权益，将符合该条所列条件的标的物排除在破产财产之外。
二
未履行合同与破产财产的关系
当然，也许会有人指出，在不动产买卖中，如果出卖人尚未办理登记手续，而买受人也未完全支付对价，则意味着该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，自应适用《企业破产法》第18条的规定，由管理人决定是继续履行合同还是解除合同，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30内未答复的，视为解除合同。在合同被解除的情况下，根据《企业破产法》第53条的规定，买受人就只能以合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，参与破产财产的分配，而无法请求管理人继续履行合同，从而最终取得标的物的所有权。
笔者认为，这一观点虽然不无道理，但需要说明的是，《企业破产法》第18条规定管理人就双方尚未履行的合同有权决定继续履行还是解除合同，主要是从有利于破产债权人的角度作的规定，目的在于最大限度地实现破产财产的保值增值。不过，这一规定赋予破产管理人的权利过大，如果不加限制，就可能严重影响到相对人的交易安全，并可能产生偏颇清偿的问题。以不动产的一物多卖为例，如果各买受人均未完全支付价款且出卖人尚未为任何一位买受人办理登记手续，在出卖人破产的情况下，如果管理人有权选择继续履行合同或者解除合同，就有可能导致仅仅签订了买卖合同的买受人获得继续履行的机会，而有的买受人虽然已经履行合同约定的大部分内容，甚至已经占有标的物，但因合同被解除，只能将合同解除后的损害赔偿请求权作为债权进行申报，参与破产财产的分配。这种结果既不符合现行司法解释和司法政策关于一物多卖之履行顺序的规定，也可能产生偏颇清偿的结果，因为有些买受人可能会因管理人选择与其继续履行合同而“提前”实现了债权，无需作为普通债权人参与破产财产的分配。
再如在动产买卖中，《企业破产法解释（二）》第2条在将“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”明确规定为不属于破产财产的同时，还在该解释第34条明确规定“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》第十八条的规定决定解除或者继续履行合同”。问题是，如果是出卖人破产而其管理人选择继续履行合同，买受人即可通过履行行为“提前”实现债权，无需参与破产财产的分配；但如果管理人选择解除合同，则买受人只能依据《企业破产法》第53条将合同解除后的损害赔偿请求权作为债权予以申报，参与破产财产的分配。可见，出卖人的管理人究竟是选择继续履行合同还是解除合同，对买受人的影响极大。为了尽可能消除此种差异，《企业破产法解释（二）》第36条规定：“出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据《企业破产法》第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。……买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。”依据这一解释，在管理人选择解除合同的情形下，只要买受人已经依法履行了合同义务且已将标的物交付管理人，则买受人已支付价款损失形成的债权即可作为共益债务，从破产财产中随时予以清偿。
值得注意的是，《企业破产法》第42条仅将“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”作为共益债务，但《企业破产法解释（二）》第36条却规定在所有权保留买卖中，可将买受人因合同被管理人解除而产生的债务作为共益债务。之所以如此，就是因为管理人选择继续履行合同或者解除合同对买受人交易安全的影响过大。但即使这样，也不能完全消除因选择解除合同而可能给买受人带来的风险，因为在破产财产不足支付破产费用和共益债务的情形下，即使将买受人因合同被解除产生的债务作为共益债务，该债权也有不能实现的风险，因而与管理人选择履行合同所获得的结果仍不可同日而语。
考虑到管理人的选择权可能给买受人的交易安全带来重大影响，并可能导致偏颇履行，笔者认为，法律不仅要对管理人选择解除合同所产生的债务进行特别处理（将其作为共益债务），对于管理人的选择权，也应适当予以限制，而其理论基础，就是物权期待权。也就是说，在买受人已经获得物权期待权的情形下，管理人不能选择解除合同，而只能选择继续履行合同，从而使买受人有机会将已经获得物权期待权发展为物权本身。就此而言，将买受人已经取得物权期待权的财产排除在破产财产之外，是适用《企业破产法》第18条的前提和基础，而不能以《企业破产法》第18条为由否定买受人的物权期待权。具体到不动产一物多卖的情形，在出卖人破产时，虽然各买受人均未支付全部价款并办理过户手续，也要进一步审查是否存在有的买受人已经获得物权期待权。如果答案肯定，则该财产不再属于破产财产，出卖人的管理人亦无权选择解除合同，而只能在选择继续履行合同的基础上，将出卖人对买受人享有的债权作为破产财产进行处理。
再来看所有权保留买卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第14条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”据此，对于被执行人保留所有权的标的物，是否可以成为执行标的，取决于买受人是否选择继续履行合同，而非被执行人是否选择继续履行合同。也就是说，只要买受人选择继续履行合同，执行标的就不再是买卖合同的标的，而是买受人应当交付的余款。在笔者看来，之所以如此规定，是因为在所有权保留买卖中，买受人在符合一定条件下已经取得物权期待权，出卖人不能再阻止买受人将其发展为物权，因此只要买受人愿意支付剩余价款，则执行法院不能对标的物采取强制执行措施，而只能将剩余价款作为执行标的。问题是，买受人是在何时取得物权期待权呢？对此，《查扣冻规定》并未作出规定，但不能据此认为所有权保留中的买受人都已经取得物权期待权，因为《查扣冻规定》仅仅是关于执行程序的规定，要解决的是何时可以对标的物采取强制执行措施，至于执行法院裁定对标的物采取强制执行措施后的救济，则需通过执行异议和执行异议之诉程序来解决。也只有在执行异议或者执行异议之诉程序中，才需要从实体上考虑买受人是否已经取得物权期待权。关于买受人何时取得物权期待权，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第26条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”据此，在买受人已经支付标的物总价款75%以上时，出卖人即不能再解除合同取回标的物，这就意味着买受人已取得物权期待权。也正因为如此，《企业破产法解释（二）》第35条规定，在出卖人破产的情形下，即使破产管理人选择继续履行合同而买受人没有按照合同履行自己的义务，在买受人已经支付标的物总价款75%以上的情形下，管理人也不能再请求解除合同取回标的物。需要说明的是，这一规定是在出卖人破产时，其管理人选择继续履行合同的情形下，限制其因买受人违约而请求解除合同的权利，因而具有一定的局限性。在笔者看来，在买受人已经支付标的物总价款75%以上的情形下，之所以管理人不能再解除合同，是由于买受人已经取得物权期待权，因此即使买受人未再按照合同履行自己的义务，管理人也不能选择解除合同，而只能将买受人欠付的价款以及其应当承担的违约责任作为破产财产进行管理。
总之，尽管《企业破产法》第18条规定对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人享有选择继续履行合同或者解除合同的权利，但该权利并非没有任何限制，尤其是在相对人已经取得物权期待权的情形下，由于破产债务人不能阻止相对人取得物权，因此破产管理人无权选择解除合同取回标的物，而只能将破产债务人对相对人享有的债权作为破产财产。基于这一判断，在不动产一物多卖中，如果出卖人破产而各买受人均未支付全部价款且未办理过户手续，则首先应查明各买受人是否已经取得物权期待权。对于已经取得物权期待权的买受人，管理人没有选择解除合同并取回标的物的权利，而只能在选择继续履行合同的基础上，将出卖人对该买受人享有的债权作为破产财产，由出卖人的债权人（包括其他买受人）进行分配。至于买受人何时取得物权期待权，在执行异议之诉司法解释正式发布并实施之前，应参照适用《执行异议和复议规定》进行认定。同理，在保留所有权买卖中，如果买受人已经取得物权期待权，因出卖人也不能阻止买受人取得物权，出卖人的管理人也不应有权选择解除合同。《企业破产法解释（二）》虽然对管理人在选择继续履行合同后的合同解除权进行了限制，但却未能从根本上排除管理人的选择权，因而值得检讨。此外，在出卖人破产时，既然出卖人因买受人取得物权期待权而不能解除合同，因而不能将买卖合同的标的物作为破产财产（属于破产财产的只能是出卖人对买受人享有的债权），那么在买受人破产时，该标的物自应属于破产财产。此时，破产管理人原则上不能放弃物权请求权，否则就可能因违反法定义务而须承担赔偿责任。也就是说，管理人选择解除合同而由出卖人取回标的物的权利也应受到相应的限制，只不过限制的途径是管理人应履行法定义务，即只有在解除合同而由出卖人取回标的物对买受人的其他全体债权人有利的情形下，管理人才能解除合同而由出卖人取回标的物。《企业破产法解释（二）》未能注意到物权期待权本身作为破产财产的意义，因而未能在区分情况的基础上限制管理人的选择权，仅于该解释第37条规定管理人在选择继续履行合同时，如果“买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权”，则即使买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人也无权依据《民法典》第641条等规定主张取回标的物。在笔者看来，在买受人已支付标的物总价款75%以上的情形下，根据《买卖合同解释》第26条第1款的规定，买受人已经取得物权期待权，因此出卖人的合同解除权被排除，因此即使买受人破产，出卖人也只能作为普通债权人参与破产财产的分配。只有在买受人未取得物权期待权的情形下，才能将当事人之间的买卖合同理解为双方均未履行完毕的合同，买受人管理人也才享有选择继续履行合同或者解除合同的权利，并将因此产生的对出卖人的债务作为共益债务处理。
三
破产取回权与别除权的区分
正确界定破产财产也有利于正确区分破产取回权和别除权。如前所述，在标的物不属于破产财产的情况下，财产的权利人可以依据《企业破产法》第38条取回标的物。但在债权人仅对标的物享有担保物权时，人民法院应当认定标的物属于破产财产，债权人只能依据《企业破产法》第109条就该标的物优先受偿，此为破产别除权。关于这一点，《企业破产法解释（二）》第3条明确规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”
值得注意的是，《企业破产法（试行）》没有严格区分破产取回权和别除权，而是将担保财产也排除在破产财产之外。“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”（第28条第2款）。与此相适应，《企业破产法（试行）》将破产债权界定为“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权”（第30条第1款）。基于上述规定，《破产规定》第71条分别将“抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外”（第2项）、“担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物”（第3项）、“依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”（第4项）规定为不属于破产财产的情形。由于《企业破产法》与《企业破产法（试行）》在对待担保财产上存在不同态度，因此，《企业破产法解释（二）》第2条在列举不属于破产财产的情形时，也没有再保留《破产规定》第71条第2至4项。
问题是，《企业破产法》将担保财产纳入到破产财产有何实益呢？这就涉及到破产取回权和别除权的区分。一般认为，由于担保财产有可能是企业破产重整时需要利用的财产，故《企业破产法》第75条规定破产重整期间，担保物权暂停行使，除非担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人的权利，担保权人才可以向人民法院请求恢复行使担保权。显然，如果将担保财产排除在破产财产之外，则担保物权人即可通过破产取回权直接将该财产取回，自然无法落实《企业破产法》第75条的规范目的。
此外，在笔者看来，区分破产取回权和破产别除权不仅可能影响到担保物权的行使，还可能影响到担保物权的实现。显而易见，在标的物不属于破产财产时，财产权利人可以直接取回标的物并对标的物进行处置，以实现自己的权利，但在标的物属于破产财产，即使权利人对标的物享有优先受偿权，也只能通过破产清算程序实现自己的权利。也就是说，权利的实现途径不一样，权利实现的保障也不一样。例如在所有权保留买卖或者融资租赁中，因出卖人或者出租人或许可能更熟悉标的物的市场行情，因而在出卖人或者出租人自己处置标的物时，更能最大限度实现标的物的价值，但如果通过破产清算程序实现标的物的价值，则即使出卖人和出租人有权就标的物优先受偿，也因标的物价值无法获得最大化的实现，从而影响到其权利的实现。
较之《民法典》以前的担保制度，《民法典》关于担保的规定有一个重大变化，即《民法典》第388条将“其他具有担保功能的合同”作为担保合同予以规定。由于立法机构在对《民法典》草案进行说明时明确将所有权保留买卖、融资租赁以及保理列举为“其他具有担保功能的合同”，因此《民法典》施行后，实务界对于所有权保留买卖中的出卖人和融资租赁中的出租人对标的物所享有的权利性质存在争议。尤其是在买受人或者承租人破产的情形下，出卖人或者出租人究竟享有的是破产取回权还是破产别除权，实践中存在不同的意见：一种意见认为，既然所有权保留买卖、融资租赁被界定为担保合同，则出卖人和出租人对标的物享有的就是担保物权，而非真正意义上的所有权，因而在买受人或者承租人破产时，所有权保留和融资租赁的标的物也就属于破产财产，出卖人或者出租人只能通过破产别除权的行使，就标的物优先受偿，而不能请求直接取回标的物；另一种意见则认为，尽管《民法典》将所有权保留买卖、融资租赁界定为担保合同，但这仅仅是从担保功能的角度对所有权保留买卖、融资租赁进行的界定，并不意味着出卖人或者出租人对标的物不享有所有权，尤其是在买受人或者承租人破产时，出卖人或者出租人仍可行使破产取回权。
值得注意的是，尽管《民法典》将所有权保留买卖作为“其他具有担保功能的合同”予以规定，并明确出卖人所享有的所有权“非经登记，不得对抗善意第三人”（《民法典》第641条第2款），但《民法典》第642条第1款规定了出卖人取回标的物的条件，并在第643条规定了出卖人取回标的物后买受人的回赎权。就此而言，《民法典》并未否定出卖人的取回权。容易引起争议的是《民法典》第642条第2款关于“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定。对此，一种理解是，即使出卖人满足取回标的物的条件，但如果出卖人与买受人无法通过协商取回标的物，则只能参照担保物权的实现程序，即请求法院拍卖、变卖标的物或者以标的物折价来实现全部价金请求权。根据这一理解，《民法典》第643条关于回赎的规定也仅适用于出卖人通过协商取回标的物的情形。笔者认为，上述理解将导致出卖人的取回权名存实亡，既不利于保护出卖人的交易安全，也不符合《民法典》的立法本意，因为在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情况下，《民法典》仅仅是规定“可以”参照担保物权的实现程序，而非“必须”参照担保物权的实现程序。也就是说，《民法典》实际上赋予出卖人一个选择权：既可参照担保物权的实现程序，也可以通过取回标的物来实现自己的权利。问题是，在出卖人依法可以取回标的物的情形下，何以《民法典》第642条第2款要规定当事人可以协商取回标的物呢？在笔者看来，这是因为在出卖人依法取回标的物时，买受人的合法权益也应获得法律的有效保护，尤其是在当事人对于标的物的价值以及买受人欠付的价款存在争议时，如果人民法院仅仅判决出卖人取回标的物，而对当事人之间的其他相关争议不作处理，就可能导致买受人的合法权益也无法获得应有的保护。正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第64条第2款一方面规定“出卖人请求取回标的物，符合《民法典》第六百四十二条规定的，人民法院应予支持”，但同时也规定“买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理”。这里的“一并处理”，并非是对出卖人取回权的否定，而是要求人民法院对于买受人提出的抗辩或者反诉，本着诉讼经济以及平衡保护出卖人和买受人的原则，一并作出裁判。此外，即使出卖人符合《民法典》第642条第1款规定的条件要求取回标的物，但如果买受人已经支付了价款总额的75%以上，则买受人已经取得物权期待权，出卖人就不能解除合同并取回标的物。据此，在符合上述条件的情况下，如果买受人以这一理由提出抗辩或者反诉时，人民法院对于出卖人请求取回标的物的诉讼请求，就不能予以支持。
在买受人破产的情形下，出卖人的取回权是否也要受到限制呢？一种观点认为，根据《企业破产法》第18条的规定，买受人的管理人有权选择是否继续履行合同或者解除合同，因此，即使出卖人符合取回标的物的条件，但如果买受人的管理人选择继续履行合同，则出卖人的取回权也不应予以支持。对此，笔者的看法是，《企业破产法》第18条仅适用于出卖人不满足《民法典》第642条第1款规定条件的情形，在出卖人有解除合同并取回标的物的权利时，自无《企业破产法》第18条适用之余地。也就是说，如果买受人破产，则出卖人既可选择以担保物权人的身份参与破产财产的分配，也可以在满足《民法典》第642条第1款规定条件的情形下，主张取回标的物。只不过人民法院在对出卖人取回标的物的诉讼请求进行审理时，应一并处理买受人提出的抗辩和反诉，例如在出卖人破产时，买受人因出卖人管理人选择解除合同而发生的债权，应作为共益债务进行处理。
在融资租赁合同中，如果承租人破产，出租人是否也可以选择破产取回权或者别除权呢？对此，原《合同法》第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”显然，根据这一规定，只要融资租赁的承租人破产，出租人即可行使破产取回权。但是，《民法典》删除了这一规定，从而导致实践中对融资租赁出租人在承租人破产时是否享有取回权发生争议。笔者认为，《民法典》没有保留上述规定，是因为该规定过于绝对，既与破产管理人可选择继续履行合同与解除合同的规定不符，也与《民法典》将融资租赁作为具有担保功能的合同予以对待的立法政策不符，但这并不意味着在承租人破产时，出租人不享有破产取回权。根据《民法典担保制度解释》第65条的规定，在融资租赁中，如果承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，则出租人既可选择承租人支付全部租金，也可以请求解除合同并取回租赁物。只不过人民法院在对出租人取回标的物的诉讼请求进行审理时，应一并处理承租人提出的抗辩和反诉。这是因为《民法典》第758条明确规定：“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。”据此，在承租人破产的情形下，如果破产管理人选择继续履行合同，并按照约定支付租金，则出租人自然不能解除合同取回标的物；但是，如果破产管理人虽然选择继续履行合同，但未按照约定支付租金，经出租人催告后在合理期限内仍不支付，则出租人既可选择要求承租人支付全部租金，也可选择解除合同取回租赁物。在出租人选择要求承租人支付全部租金的场合，出租人可以就租赁物优先受偿，此为融资租赁合同具有担保功能的表现；在出租人选择要求解除合同并取回租赁物的场合，出租人行使的是破产取回权，但在租赁物价值超过承租人欠付租金与相关费用时，应将出租人应当返还的金额作为破产财产。
总之，尽管《民法典》将所有权保留买卖、融资租赁理解为具有担保功能的合同，且《民法典担保制度解释》第1条也将担保的有关规则适用于此类合同因担保功能发生的纠纷，但这并不意味着在买受人或者承租人破产的情况下，出卖人或者出租人不享有破产取回权。在符合法定条件的情形下，出卖人或者出租人不仅可以选择行使破产别除权，也可选择行使破产取回权。
四
登记对抗与破产财产的认定
为了严格区分物权和债权，我国《民法典》对于依法律行为发生的物权变动，原则上采形式主义物权变动模式。但在少数例外情形下，民法典也采取了意思主义物权变动模式，例如《民法典》第335条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”；再如《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，在意思主义物权变动模式下，登记并非物权变动的生效要件，而是对抗要件，即“未经登记，不得对抗善意第三人”。问题是，在采意思主义物权变动模式的情形下，在当事人仅订立了合同但未办理登记时，如果出让人破产，受让人能否主张标的物不属于破产财产而取回标的物？如果受让人破产，该标的物又是否属于破产财产而应由其债权人平等受偿？
从形式上看，在意思主义物权变动模式下，尽管未办理登记并不影响受让人取得物权，但由于受让人取得的物权“不得对抗善意第三人”，因此，在出让人破产时受让人能否取回标的物，应取决于如何认定登记对抗的范围，即“善意第三人”的范围。值得注意的是，《民法典》第403条对于动产抵押采取的也是意思主义物权变动模式，因而登记仅具对抗效力。考虑到实践中对于动产抵押“未经登记，不能对抗善意第三人”在理解上存在较大争议，《民法典担保制度解释》第54条就不能对抗的善意第三人范围进行了界定，其中就包括“抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”（第4项）。之所以如此规定，是因为在动产抵押未办理登记的情形下，尽管债权人已经取得抵押权，但如果赋予其优先受偿的效力，则可能诱发当事人通过倒签合同获得优先受偿，从而损害其他债权人的利益，此其一；其二，在抵押人破产时，抵押权人之外的其他债权人有的可能是恶意第三人，有的可能是善意第三人，区分起来成本太高，且即使区分开来，如果赋予抵押权具有优先受偿的效力，对善意第三人也是不公平的；其三，通过弱化未经登记抵押权的对抗效力，可以起到引导当事人及时办理登记的作用，从而实现尽可能消灭隐形担保的目的。考虑到《民法典》第641条第2款对于所有权保留买卖中出卖人保留的所有权、《民法典》第745条对于融资租赁中出租人享有的所有权，也均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，基于上述相同的理由，《民法典担保制度解释》第67条将上述规则类推适用于所有权保留、融资租赁，明确规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”
同理，在采意思主义物权变动模式的情况下，如果当事人仅签订合同但未办理登记，则受让人虽然已经取得所有权或者用益物权，但在出让人破产时，受让人能否取回标的物，也值得检讨。笔者认为，在当事人仅签订合同而未办理登记的情形下，如果出让人破产，也应认为该标的物仍属破产财产，受让人只能作为债权人参与破产财产的分配，不能直接取回标的物，否则，就可能导致与《民法典担保制度解释》的相关规定发生冲突。
在当事人仅签订合同而未办理登记的情形下，如果受让人破产，标的物是否属于破产财产呢？对此，笔者的意见是，在受让人与出卖人之间，由于物权已经发生变动，因此，即使合同尚未履行完毕，出卖人也只能作为债权人参与破产财产的分配，但在有第三人对该财产属于破产财产提出异议的情形下，如果该第三人属于所谓“善意第三人”，则自应保护其交易安全，认定该财产不属于破产财产；当然，如果该第三人并非法律所应保护的“善意第三人”，则仍应认定该财产属于破产财产。
此外，需要注意的是，机动车、航空器与船舶等特殊动产，其所有权移转因采取的是交付生效、登记对抗的物权变动模式，故在当事人虽已办理登记但未交付标的物的场合，物权并不发生变动；在当事人已经交付标的物但未办理登记的场合，物权虽已发生变动，但不得对抗善意第三人；只有在既已交付标的物又已办理登记的场合，受让人才能取得完全效力的物权。在实践中，一种观点认为，就案外人提出的执行异议之诉而言，对于特殊动产，只要标的物已经交付，即使尚未办理登记，受让人作为案外人提起的执行异议之诉就应得到支持。笔者认为，与以特殊动产设定抵押权不同，特殊动产所有权的移转还需以交付标的物为生效要件。因此，在当事人已经交付标的物但未办理登记时，即可类推适用以特殊动产设定抵押权时仅签订合同但未办理登记的情形，即物权虽已变动但不具有对抗效力。对于动产抵押未办理登记时的效力，《民法典担保制度解释》第54条第3项规定：“抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”可见，未经登记的抵押权无法对抗已经申请对标的物采取强制执行措施或者保全措施的其他债权人。同理，未办理登记的特殊动产所有权，自然也无法对抗已经申请对标的物采取强制执行措施或者保全措施的其他债权人。由于排除强制执行与抵御破产都是民事权利具有物权性的典型特征，应一视同仁，因此，在出让人破产时，如果特殊动产的受让人在仅占有标的物但未办理登记的情况下主张标的物不属于破产财产，也不应获得支持。
五
消费者保护与破产财产的范围
为保护消费者的合法权益与交易安全，最高人民法院发布的司法解释中包含大量旨在保护消费者权益的具体规则，例如针对实践中因开发商拖欠承包方工程款导致承包方依据原《合同法》第286条主张就所开发的房屋优先受偿的问题，2001年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款优先受偿权批复》）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由于该批复第1条已规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此，作为消费者的买受人所享有的权利自然也要优先于抵押权和其他债权。不仅如此，《执行异议与复议规定》第29条还将符合一定条件的消费者权利作为能够排除强制执行的民事权益进行对待：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
需要说明的是，《工程价款优先受偿权批复》在《民法典》施行后虽然被废止，但其内容部分被保留至新制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，还有部分内容则将被即将发布的执行异议之诉司法解释所吸收。就此而言，对消费者权利进行特殊保护，是最高人民法院的一贯司法政策。据此，在出卖人破产时，作为消费者的买受人能否在尚未办理登记的情形下主张买卖合同的标的物不属于破产财产呢？如前所述，排除强制执行与抵御破产是民事权益具有物权性的典型特征，既然现行司法解释赋予符合一定条件的消费者的权利具有排除强制执行的效力，自然也应赋予其抵御破产的效力，即通过类推适用《执行异议和复议规定》的相关规定，认定消费者在满足一定条件时，即使买卖合同的标的物尚未办理登记，买受人也可以主张该标的物不属于破产财产。
问题是，在买受人虽然是消费者但不具备《执行异议和复议规定》所规定的其他条件时，如果出卖人破产，买受人是否就只能作为普通债权人参与破产财产的分配呢？对此，笔者的意见是，即使买受人作为消费者不符合司法解释规定的其他条件，也应保护消费者的交易安全，只不过保护的程度不同而已。如前所述，在尚未发生物权变动，买受人未取得所有权或者用益物权的情形下，法律赋予民事权益排除强制执行或者抵御破产，是因为买受人已经取得了物权期待权，因而无法阻止买受人最终取得物权。也就是说，即使此时出卖人破产，其管理人也不能选择解除合同，而只能选择继续履行合同。在买受人不满足物权期待权的构成要件时，出卖人的管理人自然可以选择解除合同或者继续履行合同。在出卖人的管理人选择继续履行合同的情形下，买受人即可通过履行行为取得物权，从而将合同标的物取回；但在出卖人的管理人选择解除合同的情形下，买受人的交易安全就会受到一定的威胁。笔者认为，在买受人为消费者的情形下，即使出卖人的管理人仍享有选择解除合同的权利，也应将解除合同后发生的债务界定为共益债务，从而使消费者的债权优先于其他债权人的债权获得清偿。也就是说，此时买受人虽然不能主张买卖合同的标的物不属于破产财产，但也应从破产财产中优先受偿。二者的区别仅在于，在标的物不属于破产财产时，因标的物增值所带来的收益应归属于买受人，但在标的物属于破产财产但买受人能够优先受偿时，买受人仅能在已经支付的价款及利息的范围内主张权利。换言之，消费者在不能最终取得房屋所有权进而获得增值收益的情况下，至少也要保护其将投入的成本和利息予以收回的权利。
在作为消费者的买受人不满足享有物权期待权的条件且出卖人的管理人选择解除合同时，因此发生的债务能否被认定为共益债务呢？对此，可以参照适用《企业破产法解释（二）》第36条的规定。如前所述，在保留所有权买卖中，如果买受人已经取得物权期待权，则出卖人的管理人不能再选择解除合同而只能选择继续履行合同。因此，《企业破产法解释（二）》第36条应仅适用于买受人尚未取得物权期待权的情形。根据这一规定，出卖人破产时，如果其管理人选择解除合同并要求买受人返还标的物且受让人也履行了交付标的物的义务，则买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿，但在买受人违反合同约定时，出卖人管理人可以主张上述债权作为普通破产债权清偿。笔者认为，在出卖人管理人选择解除合同的情形下，出卖人对保留所有权买卖的买受人产生的债务都应当作为共益债务清偿，作为消费者的买受人，在出卖人管理人选择解除合同时主张因此产生的债务属于共益债务，其正当性自更不待言。有疑问的是，作为消费者的购房人能否优先于担保物权人得到清偿？显然，依据《工程价款优先受偿权批复》的规定，答案是肯定的。由于该批复被废止并非因该批复与《民法典》存在冲突，因此，笔者的意见是，为保护消费者的权利，仍应认定消费者的权利优先于担保物权。
六
结语
《企业破产法》虽以专章对破产财产进行了规定，但内容主要涉及破产财产的保护，至于破产财产的认定，则涉及《民法典》关于物权变动的规则以及其他财产权利变动规则的适用。就特定有体物是否属于破产财产而言，《企业破产法解释（二）》贯彻了形式主义物权变动规则，但未能意识到形式主义物权变动模式所存在的缺陷，更未能提供全面的规则解决特殊情形下破产财产的认定。由于抵御破产与排除强制执行均属于物权性权利的效力，因此，在最高人民法院就破产财产的认定作出补充解释前，应将《执行复议与异议规定》的相关规定类推适用于破产财产的认定，以克服形式主义物权变动模式存在的弊端。此外，尽管《民法典》对担保物权制度进行了重大发展，将所有权保留买卖、融资租赁以及保理界定为“其他具有担保功能的合同”，但不能据此认为所有权保留买卖的出卖人或者融资租赁的出租人不享有破产法上的取回权。《民法典担保制度解释》未否定保留所有权买卖的出卖人和融资租赁的出租人在特定情形下取回标的物的权利，仅仅是要求一并处理买受人或者承租人的抗辩或者反诉。此外，《民法典担保制度解释》第54条就动产抵押中的“善意第三人”的认定所作的规定，对于登记对抗情形下破产财产的认定，亦具有指导意义。
尽管《民法典担保制度解释》未就消费者权利保护作出明确规定，但对消费者权利进行特别保护，是最高人民法院的一贯司法政策。基于此，为保护消费者权利，应合理限制破产财产的范围。需要说明的是，在商品房预售或者销售中，即使作为消费者的购房人所享有的权利无法排除强制执行或者抵御破产，在开发商破产的情况下，应认定消费者的权利优先于担保物权得到清偿，但仅限于消费者所支出的成本和利息。
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