转自|建纬律师 ，作者|黄江华 魏毅
内容摘要
雇佣关系和承揽关系，是日常生活中非常常见的两类法律关系，两者从外观看存在着诸多相似性。但由于归责原则及责任承担主体均不相同，同时由于我国现行法律中没有规定具体的区分方法，在司法实践案件中，尤其在建设工程领域中两类合同法律关系容易混淆，各地各级法院的裁判也存在不统一的情况。因此，厘清雇佣合同和承揽合同的界限，对其进行明确的区分，对于司法实践中公平公正解决此类纠纷非常必要。本文首先从最高人民法院一起再审案件入手，通过案情介绍、双方观点和法院观点三方面对案件的原貌进行了梳理和归纳，提出了雇佣关系和承揽关系的区分这个核心焦点。其次从法学理论入手，对有关雇佣关系和承揽关系的法律规定、法理依据以及相关学说进行了详细阐述。最后，根据法律的有关规定和学界通说，提出了从五个方面来区分承揽关系和雇佣关系。关键词：雇佣关系 承揽关系 建设工程 实务区分
正如梅因在其《古代法》中所说，“人类社会的发展是一个从身份到契约的运动”，现代社会就是一个“从身份到契约”的社会，人与人之间的契约成为生活中常见的也不可缺少的重要部分。
雇佣和承揽，都是具有古老历史的契约关系，一直在人类社会经济活动中扮演着重要的角色。尤其我国经过40年改革开放的快速发展，社会主义市场经济愈发繁荣，加之公民法律意识的大幅提高，这两类契约所发挥的作用越来越大。
然而，这两类契约关系因在一些方面特别相似，从一开始产生到现在就一直“纠缠不清”，在司法实践中对二者的区分经常出现困难。“同案不同判”的现象时有发生，给当事人与裁判者均造成了很多困扰。
一、案例分析
案号：（2019）最高法民申560号
（一）案情简介
叶连余与谢祥温约定，谢祥温为叶连余工程提供挖掘机、拖拉机。挖掘机按小时计算费用，拖拉机按车次计算费用，最后工程结束再补偿谢祥温运输费用5000元。另外，在整个施工过程中，谢祥温对于挖机的型号、数量有自主决定权。在完成该施工过程中，谢祥温除提供了挖掘机之外，并安排了挖掘机的操作人员官锡宝，拖拉机操作人员林立庆、谢康平等人。
（二）双方观点
谢祥祖、连丽金、谢婷、谢祥丹、谢莹莹申请再审称：原审认定谢祥温与叶连余之间为承揽法律关系，缺乏证据证明，认定事实和适用法律错误。
1、口头协议的订立目的是提供劳务而非工作成果。
第一，从口头协议的给付标的看，提供劳务是给付标的，且协议义务不存在工作成果；
第二，从支付劳务报酬的方式看，叶连余按时按车次计算劳动报酬；
第三，从劳动过程的可替代性看，挖填土方劳务具有普遍性和可替代性。
2、双方之间具有从属关系、控制关系和监督关系。
第一，从意思表示角度看，谢祥温等人是以叶连余的雇员身份施工作业;第二，从组织角度看，叶连余是实际启动者、组织者和领导者；
第三，从使用设备角度看，叶连余拥有选择和最终决定权；
第四，从组织施工角度看，叶连余实际组织、指挥和控制施工进度、工序和效果；
第五，从组织运输角度看，叶连余实际指挥、安排和监督渡海运输设备物资；
第六，从运输费用角度看，叶连余自负费用与其实际指挥、安排和监督角色、地位相称；
第七，从食宿安排角度看，叶连余包办食宿是其实际组织、指挥和控制人员施工的具体体现，强化了其与施工人员之间的人身依附关系。
3、谢祥温与谢贵生、林益金、林立庆和谢康平等施工人员的关系是雇员之间平等协作关系。
第一，从施工协作初始形成角度看，谢祥温仅起到部分联络作用；
第二，从施工协作中角色地位角度看，谢祥温与其他拖拉机机主的关系是平等的雇员协作关系。
4、谢祥温与叶连余之间不具有建立承揽合同关系的事实根据和法律基础。
5、谢祥温是否雇佣挖掘机操作员实施挖土作业既不能确定，也不影响其与叶连余之间雇佣法律关系的成立。
谢步智提交意见称：
1、一审、二审裁定认定事实清楚，适用法律正确。谢祥温在案涉工程中并不是提供劳务，而是以完成工程为目的，其与叶连余之间不属于雇佣关系，而是承揽关系。
2、谢步智仅是在谢祥温与叶连余之间传递工程信息、转达意思，且并未获取任何利益，与本案无关，不应承担任何责任。请求驳回谢祥祖等再审申请人的再审申请。
兴恒公司提交意见称：
1、兴恒公司作为本案被告的诉讼主体不适格。兴恒公司没有与东安村委会签订承包协议，也没有实际履行协议约定的施工行为，施工过程中造成的海难事故与兴恒公司没有法律上的因果关系，或者协议尚未生效，兴恒公司不是本案的适格被告。
2、谢祥温与叶连余之间系承揽关系，非雇佣关系。根据双方约定，谢祥温自行提供工具设备，拥有专业技术，雇佣他人操作挖掘机，具有自主性和独立性，对劳务过程有充分的支配权，且以完成一定的堤塘加固工程土石方量为工作成果计算报酬，符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。
3、再审申请人诉请损失金额虚高，请求法庭依法确认具体损失数额，明确责任主体及责任承担比例。综上，请求驳回谢祥祖等再审申请人的再审申请。
（三）最高人民法院观点
本案中，谢祥祖等五人主张谢祥温与叶连余之间是雇佣合同关系，其他当事人则主张谢祥温与叶连余之间存在的是承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。
根据原审查明的事实，叶连余与谢祥温约定劳动报酬为挖掘机按时计费、拖拉机按车次计费、工程结束后再一次性补偿谢祥温物资运输费用5000元，从施工前的准备来看，谢祥温与谢祥朝等人勘察完现场后，与叶连余协商施工方案，谢祥温除决定需用何种挖掘机外，还决定需多少拖拉机，并负责物资运输;在该工程中谢祥温除提供自有的挖掘机外，雇佣了挖掘机操作员官锡宝，联系了拖拉机手林立庆、谢康平等人。
原审基于上述事实，认为谢祥温的工作具有独立性，其并非以叶连余的设备、技术为依托而工作，也未受叶连余的指挥、管理，叶连余对谢祥温并不存在身份上的支配和从属关系，在完成案涉堤塘加固工程土石方的过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面又对叶连余没有依赖性，且雇佣他人操作挖掘机，完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的堤塘加固工程土石方为工作成果，故认定本案符合承揽关系的特征，谢祥温与叶连余之间为承揽合同关系而非雇佣合同关系，认定事实和适用法律并无不当。
经一审法院释明，谢祥祖等五人坚持主张谢祥温与叶连余之间为雇佣合同关系，鉴于此，原审裁定驳回该五人的起诉，适用法律亦无不妥。原审裁定不存在认定案件基本事实缺乏证据证明、适用法律错误而应予再审的情形，谢祥祖等五人的再审申请理由不能成立。
二、雇佣关系和承揽关系的法理研究
（一）雇佣关系的概念和特征
1、雇佣合同的概念
雇佣合同起源于罗马法中的租赁合同，后随着使用的增多开始普遍存在于各国法律中。我国目前的立法中，并没有雇佣合同这一有名合同类型，因而对雇佣合同没有明确的官方定义，只散见于学者的理论研究中。
如王泽鉴先生曾提到过雇佣是受雇人在“一定或不一定期限内”，为雇佣人提供劳务，获取报酬的契约。一般来说，雇佣合同是指受雇人和雇主之间订立契约，受雇人在雇主的指示和监督下根据契约，利用雇主提供的条件和环境为雇主提供相应的劳务，并由雇主向受雇人支付报酬。雇佣合同实际反映的是雇佣法律关系。
2、雇佣合同的特征
（1）雇佣关系为双务、有偿、诺成、不要式的权利义务关系。雇佣关系的本质是当事人一方向另一方提供劳务活动以换取相应的报酬，属于交换关系的一种，双方当事人互享权利、互负义务。雇佣人对受雇人享有劳务供给请求的权利，但同时对其负有给付劳务报酬的义务；受雇人对雇用人享有报酬请求权，但同时也负有提供劳务的义务。雇佣合同经双方当事人达成合意即成立，无须订立书面的合同。
（2）雇佣关系以劳务供给本身为目的，雇佣合同的标的为劳务供给。雇主依靠雇员提供的劳务来进行生产、经营活动，而雇员通过提供劳务的形式来换取相应的劳动报酬。在这一关系中，雇佣关系双方对于雇员能否达到雇主预期的劳动成果在所不问，而所关注的是雇员提供劳务的过程。
因此，即便受雇人没有完成雇主预期的工作成果，但只要是服从了雇主的安排提供了劳务活动，其就当然地享有向雇主主张相应报酬的权利。
（3）雇佣人对受雇人有管理、监督、指示的权利。雇佣关系基于雇佣合同的成立而产生，在雇佣合同成立前，双方当事人地位平等，并无雇主、受雇人之分。然而雇佣合同成立后，合同双方即产生明确的权利义务关系，雇主与受雇人之间的地位不再平等，受雇人就有义务服从雇主的管理、指示，进而供给劳力从事相关活动，雇主也有权要求受雇人在供给劳务过程中受其监督和约束。
“因为受雇人应提供劳务的数量主要以时间长度表示，所以为具体化受雇人应执行职务的内容和方法，雇用人的指管理和指挥就变得很重要”。
由此，整个雇佣合同生效期间，受雇人在工作的过程中一定程度上受雇主的指挥和管理，受雇人与雇主之间存在一定的隶属性，这种约束力和从属性是雇佣关系显著的特点。
（二）承揽关系的概念和特征
1、承揽关系的概念
关于承揽合同，从法律角度来讲，我国《合同法》有专门的规定，即是承揽人按照定作人的指示和要求完成相应工作并且交付工作成果，由定作人支付报酬的一类合同。承揽包括承揽加工、定作、修理、改造、复制、印刷、测试、检验等工作内容。
从理论角度来讲，承揽的外延会更为广泛，一般包括实体的客体创造和变更、无形精神客体创作以及单纯的劳动过程的行为。而在司法实践中，往往纠纷，与雇佣合同表现类似或竞合的，就是第三类形式，即以劳动过程为客体的行为，这一类承揽关系有与雇佣关系相类似的地方，并且很多实践案例中情况交织复杂， 也就导致更加难以区分和判断。2、 承揽关系的特征
（1）承揽关系以一定工作的完成为目的。定作人订立合同的目的是要获取承揽人所完成的特定工作成果，承揽人需要根据定作人所提的要求完成约定的工作任务。尽管承揽人完成工作任务过程中须提供劳务，但定作人所在意的仅仅是承揽人最终要完成并交付的工作成果，而非完成工作的过程。
（2）承揽合同之标的具有特定性。承揽合同的标的是承揽人依据定做人的要求完成并交付的工作成果，这一成果须是按照定作人的特定要求完成的，以满足定做人的特殊需要，具有特定性。故而，定作人不关心承揽人是通过什么方式、以什么样的劳动过程来完成其交付的任务的。如果把雇佣关系的标的简单描述为“认真严格做事”的话，可以把承揽关系的标的看成是“成功做事”或者“做成某事”。
只要承揽人在合同约定期限内交付定作人预期的劳动成果，定作人就负有支付报酬的义务，与此相一致，尽管承揽人没能按约定交付相应的劳动成果，即便是其付出了劳务活动，也无权向定作人主张报酬。
（3）承揽关系双方当事人的法律地位平等。承揽合同是《合同法》设专章规定的有名合同，承揽人和定作人是平等的民事主体，互享权利、互负义务，尽管承揽人需要依照定作人的要求完成一定的工作并交付相应的成果，但定作人却没有管理、指挥权，合同双方主体彼此是相互独立的。
即便是《合同法》第二百六十条规定赋予了承揽人接受定作人监督检查的义务，但这也仅仅是为了确保合同能如约履行，定作人也不能以此干扰和妨碍承揽人的工作。
（4）承揽人自担风险独立完成工作，同时承揽工作具有一定的人身依附性。在承揽关系中，由于承揽人有较高程度的自主性和独立性，在工作方式、操作程式的选择以及整个提供劳务活动的过程都有自主决定的权利，无须受定作人的过多干预。也正是基于这个原因，承揽人需要对承揽活动中可能发生的风险、损失自己承担。同时由于承揽工作具有其相应的人身依附性，故不得随意交由他人代为进行。
三、雇佣关系和承揽关系的区分
在涉及侵权责任的案件时，准确识别、认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，事关当事人的利益和责任分配，是审理此类案件的核心问题。通过上文中对于雇佣关系和承揽关系的概念、特征的描述，可以说，单从理论上来讲，似乎雇佣关系和承揽关系的区分不存在太大的问题，雇佣关系重在提供劳务之过程，而承揽关系重在提供定作人预期之劳动成果。
但在涉及实务中的案件审判时，很多实际情形并不像理论中描述的那么泾渭分明，存在很多边缘化或者复杂化的情况。再加上由于社会生活的快速发展导致的客观情形的剧烈变化，使得二者的区分在司法实践中越来越成为一个棘手的问题。
根据法律的有关规定和学界通说，区分是承揽关系还是雇佣关系，一般是从以下几个方面把握：
（一）承揽关系中，当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，将工作成果得以利益实现化，劳务活动仅为一种实现其合同目的的手段或过程。而雇佣合同关注提供的劳务行为本身，合同相对方提供劳务的过程即是合同利益实现的过程。承揽合同中的当事人所关心的是完成约定的工作任务且交付其工作成果，而对完成工作任务所提供的劳务活动本身在所不问，合同的标的是双方当事人约定的工作成果的交付和相应报酬的给付。而雇佣合同的当事人关心的是供给劳务的过程，即雇佣合同的标的就是服劳务本身。
（二）在承揽关系中，承揽人只有在向定作人交付了双方约定之工作成果后，才有向定作人请求支付报酬的权利，如果只有服劳务的事实而没有形成一定的成果时，承揽人尚不能请求定作人支付报酬。与此不同的是，在雇佣关系中，只要是受雇人按照约定从事了劳务活动，其就有权利请求雇用人支付一定的报酬，至于劳务活动中是否形成一定劳动结果，并不影响受雇人的报酬请求权。承揽人承受的风险也因此要大于受雇人承受的风险，也即接下来所讲的第三点区别。
（三）雇佣合同中所产生的风险由接受劳务的雇用人承担，而承揽合同履行中产生的风险由完成工作的承揽人承担。在承揽关系中，由于承揽人有较高程度的自主性和独立性，在工作方式、操作程式的选择以及整个提供劳务活动的过程都有自主决定的权利，无须受定作人的过多干预。也正是基于这个原因，承揽人需要对承揽活动中可能发生的风险、损失自己承担。但是，定作人提供的材料意外损坏、灭失的风险，如果当事人没有约定承揽人就定作人提供的材料支付费用或者价款，此时承揽人不承担责任。
（四）承揽合同中的承揽人和雇佣合同中的受雇人，在工作过程中因工作遭受损害以及造成第三人损害时，承揽合同中的定作人和雇佣合同中的雇用人所承担的责任是不同的。承揽人从事劳务活动一般来说比较独立，不受定作人监督和指挥，因此其进行提供劳务时侵害第三人之权益，定作人原则上不承担损害赔偿责任；不同的是，受雇人提供劳务活动一般而言不具有独立性，需要受雇佣人的监督指挥，所以其从事劳务过程中侵害了他人权益时，雇佣人需要承担连带赔偿责任。
（五）雇佣关系中，受雇人必须亲自完成劳动内容。而承揽关系中，承揽人一定条件下可将其工作委托第三人完成。从《合同法》第 253条、第 254条的规定可以看出，法律在原则上尽管规定承揽合同需要由承揽人亲自去完成合同约定的主要事项，但在一定条件下也允许承揽人将其主要工作交由第三人代为完成，定作人不得以此为由拒绝接受劳动成果。而在雇佣合同中与之有别的是，受雇佣人提供劳务是以亲自实施为必要，其具有较强的专属性，一般不得代为履行。
四、结语
在建设工程领域，诸如挖掘作业等往往是交由第三人完成，此时，一旦发生在劳务过程中致第三人权益损害时，认定为雇佣关系还是承揽关系就极为重要。由于部分建设单位管理不规范，很多承揽事项只有口头约定，再加上承揽合同与雇佣合同在司法实践中均表现为一方当事人向另一方当事人提供了劳务，在此情况下区分承揽关系与雇佣关系变得极其困难。
另外，也存在建设单位通过签订承揽合同来规避雇佣关系，以逃避为职工购买社会保险等责任。但一旦双方产生争议，不会仅仅依据双方签订的合同或者协议的名称进行裁判，而是会根据相关法律法规对双方的关系进行实质审查，尤其会对双方之间是否存在劳动关系的构成要件进行实质审查。
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