在海外建筑工程行业,劳务派遣和劳务外包是很常见的劳务合作方式。近几年,随着海外劳务派遣屡遭限制性新规,劳务外包的“火”源于其大有取代劳务派遣之势头。实际上,劳务外包并非一个法律概念,核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成,发包人按照约定向承包人支付外包费用,外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。
法律适用不同
劳务外包适用合同法,更多以当事人的意思为主,权限相对比较自由;劳务派遣则适用劳动合同法,劳动合同法属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者,不得随意退回。
劳动者的管理权限不同劳务外包中的劳动者,由承包人直接管理,发包人不得直接对其进行管理;劳务派遣中的劳动者,由用工单位直接管理,用工单位的各种规章制度直接适用于被派遣劳动者。
劳动风险的承担不同劳务外包中的核心要素是工作成果,发包人关注的是承包人交付的工作成果远远大于过程。从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;劳务派遣中的核心要素是劳动过程,劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,最终工程成败的风险均由用工单位承担。
用工风险的承担不同劳务外包中劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险;劳务派遣作中用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险,用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。
经营资质要求不同
劳务外包中承包人一般不需要有特别的经营资质要求;劳务派遣中派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣经营许可的法人实体。
会计处理不同
在劳务外包活动中,承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外包费用不纳入发包人的工资总额;在劳务派遣中,劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。
劳务外包与劳务派遣的共同之处是,用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。
总的来说,劳务外包不是用工形式,其在法律中的定义叫“承揽”,外包承揽是属法律定义的一种经营形式,劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式,两者有着本质上的区别。基于此,两者不能混在一起去考虑。随着海外劳务市场的发展,特别是在营改增以后,劳务派遣要负担工人的社保费用。按照劳动合同法规定,使用的被派遣劳动者数量不得超过企业用工总量的10%。实际上大部分情况下,工地上劳务派遣的民工往往超过10%,这是不合法的。依照劳动合同法暂行规定,劳务派遣员工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位任职。因此,海外建筑施工企业最好的选择是与建筑劳务公司以清包工形式合作。
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