【按】在往期文章中，我们已经对反不正当竞争法进行了一个概略性的介绍，从本期开始，本公众号将选取各个行业著名的不正当竞争案例，从案例的角度对竞争法进行分析,本期内容就从当下互联网最热门的产业之一——游戏产业开始，我来为大家讲解一下关于游戏中的奇特武器盘点使命召唤?跟着小编一起来看一看吧!
游戏中的奇特武器盘点使命召唤
【按】在往期文章中，我们已经对反不正当竞争法进行了一个概略性的介绍，从本期开始，本公众号将选取各个行业著名的不正当竞争案例，从案例的角度对竞争法进行分析,本期内容就从当下互联网最热门的产业之一——游戏产业开始。
网络游戏或电子游戏是指以互联网为依托，可以多人同时参与的游戏项目。网络游戏集休闲、交流、娱乐于一体, 伴随着虚拟世界或虚拟成就的形成, 具有持续性、虚拟性、个性化等特点。随着网络游戏的兴起和迅猛普及, 中国网络游戏市场不断发展扩大,2021年中国游戏市场规模达到1673亿元，同比增长13.5%，游戏用户规模达到5.06亿人。网络游戏的不断发展带来了诸多的不正当竞争法律问题。诸如网络游戏名称能否得到法律的保护？应归于哪部法律保护？《反不正当竞争法》是否可以对网络游戏名称进行规制？
商品的名称, 尤其是独特新颖的名称能够吸引消费者的注意。某些商品的特有名称经过长期使用和以其优良的品质口碑,获得相关消费者的认可, 具有一定的区分不同商品或服务的识别作用。游戏作为一种特殊商品，其名称同样可以受到保护。本期将以使命召唤案这一游戏行业著名的不正当竞争案例入手，分析《不正当竞争法》对游戏名称的保护。
华夏电影发行公司、上海聚力有限公司与动视出版公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
【案件信息】
原告：动视出版公司（美国）
被告：华夏电影发行有限责任公司、上海聚力传媒技术有限公司
审理法院：上海市浦东新区人民法院（一审）、上海市知识产权法院（二审）
裁判日期：2018年5月28日（一审）、2018年07月25日（二审）
【基本案情】
“使命召唤”是由动视公司于2003年开始发售的第一人称射击系列网络游戏，每年发行一部，已发行17部。动视公司就该系列游戏分别于2004年2月至2016年2月期间在美国进行了著作权登记。2012年，动视公司取得国内的计算机软件著作权登记证书，2013年和2018年在国家商标局注册了“使命召唤”商标，包括计算机游戏软件、可下载多媒体文件等41类核定项目。“使命召唤”系列自2003年问世以来，在近20年的时间里，每年售出超过2200万份游戏，整个系列在全球累计销量已经突破4亿，是历史上最畅销的游戏之一，在国内和国外游戏市场都具有很大的知名度。2015年，华夏公司出版发行了同名电影，该电影与游戏没有任何关联，动视公司以不正当竞争为由将华夏公司和聚力公司告上法庭。
在国家商标局查到的“使命召唤”商标
【诉辩观点】
动视出版公司主张：涉案电影《使命召唤》（TheGunman）是一部英美合拍的动作电影，2015年8月在中国上映，最开始该电影名称为《狙击枪手》，2015年4月，华夏公司从中国电影集团公司引进该电影之后，将该电影名称变更为《使命召唤》上映，最终取得了398万元的票房。在电影宣传期间，聚力公司受华夏公司的委托负责电影的宣传事宜，聚力公司在新浪微博以“使命召唤”为名称注册了账号，并在微博中使用了和游戏“使命召唤”一样的字体，将游戏中的画面和电影画面剪辑在一起，多次使用游戏“使命召唤”中的情节和设定进行宣传。
华夏公司将涉案电影名称从《狙击枪手》改变成《使命召唤》，其目的是为了使相关公众将涉案电影与动视公司的知名游戏相混淆，故华夏公司对“使命召唤”的使用属于商标性使用，而并非描述性使用。因此，动视公司认为华夏公司、聚力公司的行为具有恶意攀附的意图，侵犯了动视公司注册商标专用权、著作权；构成侵害动视公司商誉、损害动视公司合法权益的不正当竞争行为，应当承担赔偿动视公司经济损失和合理费用的民事责任。
当时的电影宣传海报
新浪微博依旧可以查到“使命召唤”电影的账号，还可以看到网友发布的该电影和游戏没有任何关联的评论。
华夏公司主张：首先其使用的“使命召唤”美术字仅占涉案美术作品的一部分，且涉案美术作品中的中文“使命召唤”文字亦不具备美术作品的特征，不应获得保护。根据中文翻译“信、达、雅”的要求，其将涉案电影名称翻译为“使命召唤”，属于对该词语的合理使用，动视公司关于“使命召唤”的设计使用不具有独创性。其次，华夏公司是一家电影出品和发行公司，而动视公司是一家游戏公司，两者不存在竞争关系。最后，华夏公司的使用行为也不会构成相关公众的混淆和误认。
【争议焦点】
1.华夏公司对游戏名称的使用是否属于不合理使用；
2．华夏公司和聚力公司的行为是否构成著作权侵权或不正当竞争。
【法院裁判】
1. 该行为侵犯了动视公司的信息网络传播权。
动视公司主张著作权的作品“使命召唤”由中文“使命召唤”和英文“CALLOFDUTY”“ONLINE”组成，并进行了编排。“使命召唤”文字在笔画上整体比较方正，线条较粗，并进行了一定的艺术加工，使其在造型上区别于已有的在先作品，并具有一定的美感。因此，动视公司的游戏作品名称具备作品的独创性要求，属于受我国著作权法保护的美术作品。
涉案电影《使命召唤》发行时，在网络上的电影海报及预告片中使用了与动视公司作品中完全相同的“使命召唤”美术字，并在网络上传播，而该“使命召唤”美术字是涉案游戏名称作品的主体部分，故侵害了动视公司对其美术作品享有的信息网络传播权。
2. “使命召唤”这一游戏名称属于《不正当竞争法》中的知名商品。
动视公司在注册的41类商标权利范围中，包括电影片的制作（娱乐服务）、电影片的娱乐媒体制作服务、电影制作、电影发行等类别，动视公司在本案中主张涉案电影与上述商品及服务构成相同商品及服务。电影属于我国著作权法规定的一种作品类型，它必须借助于各种介质才能向公众提供，如胶片、光盘、电脑硬盘等。电影名称的主要功能在于描述和概括电影内容，同时也起到区别于其他电影作品的作用。而商标的主要功能在于标示商品或服务的来源。两者范畴不同，实现的功能也不完全相同。
因此虽然电影名称存在被注册为商标的可能，但电影名称并不能等同于商品或服务标识。动视公司在41类服务上注册了“使命召唤”商标，仅说明动视公司取得了在上述类别中的电影载体等商品及电影制作、电影发行等服务上标注“使命召唤”的专有权利，并不代表动视公司在电影名称上也获得了“使命召唤”的专有权。
关于知名商品名称的保护要件，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
动视公司是涉案游戏“使命召唤”的权利人，该游戏于2003年即已在美国发行，至今已连续发行了17部，2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传。涉案游戏进入中国市场后已经被相关游戏玩家熟知并在游戏玩家中获得了较高的人气和美誉度，产生了一定的市场知名度和影响力。因此涉案游戏属于我国反不正当竞争法规定的知名商品。虽然“使命”和“召唤”分别属于固有词语，但“使命召唤”一词并非固定词汇，该中文名称是对于涉案游戏“CallofDuty”英文名称的精准翻译，亦与游戏中的设定和情节相关。运营商在较长时间里围绕该款游戏进行系列开发，并持续、广泛地宣传推广，“使命召唤”在游戏领域已能与动视公司建立特定联系。因此“使命召唤”游戏名称可以被认定为知名商品的特有名称。
3. 华夏公司对涉案游戏名称的使用构成不正当竞争。
电影名称通常短小精炼，属于电影作品的组成部分。电影名称一般反映的是电影的主题思想、主要人物、人物关系、情节等，是对电影内容的高度概括和提炼。其主要作用在于让电影观众通过电影名称直观地了解该电影的主题，便于观众记忆，并区别于其他不同的电影，吸引观众观看电影。由于电影名称具有高度概括性和抽象性，公众应有利用相同的名称创作不同电影作品的自由。因此，即使与电影名称相同的短语被注册为商标，或者符合知名商品特有名称的条件，也不能阻止他人将该短语作为电影名称进行正当使用，否则将造成不合理的垄断，影响文学创作。
游戏与影视剧虽处于不同的领域，但两者在制作、表现形式、用途等方面存在类似之处，在消费对象上也存在极大的重合。特别是随着网络和游戏产业的发展，游戏与影视剧之间的共性使二者产生了交集，游戏和影视剧相互改编的现象已较为常见，二者均已成为版权生态链条中的重要环节。游戏与影视两大领域的相互交融和彼此促进，是当前文化创意产业发展的重要趋势。
本案中，动视公司在与电影相关的商品和服务上注册了“使命召唤”商标，但注册商标与电影名称的基本功能并不相同。从用途来看，动视公司对“使命召唤”的使用主要是作为游戏名称使用，而华夏公司将“使命召唤”作为电影名称使用亦是基于“使命召唤”游戏的知名度。从涉案电影的主要剧情看，涉案电影讲述的是国际特工被追杀而逃亡的故事，与“使命召唤”的含义没有关系，其使用“使命召唤”的名称并没有反映电影的主题。从涉案电影的宣传情况看，华夏公司在电影宣传中使用了动视公司享有著作权的美术作品，在《使命召唤》官方微博的宣传中又多处涉及动视公司涉案游戏中的部分元素，也没有通过其他显著的标识来反映电影制作的来源。
因此涉案电影名称的使用并非是一种巧合。华夏公司将涉案电影更名为《使命召唤》，易使相关公众产生涉案电影改编自“使命召唤”游戏的混淆和误认。从动视公司提供的网友评论中可以看出，也确实有部分观众产生了混淆。故涉案电影使用“使命召唤”的名称，是对动视公司知名商品特有名称的不当利用，属于攀附动视公司“使命召唤”知名游戏商誉的行为，利用了原属于动视公司的竞争优势，明显具有“搭便车”的主观故意，违反了我国反不正当竞争法第六条的规定，构成不正当竞争。
最后，一审法院判决华夏公司赔偿动视公司经济损失30万元以及合理开支30万元。
二审法院认为一审法院的事实认定和法律适用均无不当，故予以维持。
【相关法律规定】
《著作权法》第10条
著作权包括下列人身权和财产权：
……
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
……
《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第（8）项
美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
《反不正当竞争法》第6条
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定
(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《反不正当竞争法司法解释》第4条
具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
《反不正当竞争法司法解释》第5条
反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:
（一）商品的通用名称、图形、型号;
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
（四）其他缺乏显著特征的标识。
前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。
【案例评析】
游戏名称使用构成反不正当竞争的要件
1.游戏名称容易造成混淆
名称近似本身不是判断标准,关键在于近似是否可能导致混淆。混淆包含两类：一是相关公众误认为被诉侵权游戏名称来源于名称专用权人；二是相关公众误认为被诉侵权游戏名称与专用人之间存在某种特定关系。
2.游戏名称需要市场上具有一定知名度, 为相关公众所知悉
在认定知名商品时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象, 进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围, 作为知名商品受保护的情况等因素, 进行综合判断。
3.不要求游戏名称的专有权人和侵权人同属于一个行业
例如本案中，动视公司属于游戏行业，华夏公司属于电影行业，但华夏公司对其游戏名称的不正当使用依然构成不正当竞争。
【小结】
游戏行业作为当前第三产业最炙手可热的行业之一，在带来经济效益的同时，也面临不正当竞争的侵害。游戏行业属于互联网行业，其不正当竞争也具备技术性强、变化发展快的特点。无论是《著作权法》还是《反不正当竞争法》对游戏名称的保护, 都是基于对商品商誉或信誉的保护,因此,只要名称具备显著性,能够标示产品的来源, 具有一定市场影响力,就能在受到侵害时，依据上述两部法律寻求救济。
