李玉律师
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。夫妻财产特别约定制度给予了夫妻双方处分财产的自由和空间。但此类约定一旦与“保证忠诚”挂钩，即成为忠诚协议。关于“忠诚协议”的效力问题，是近年来一直饱受争议的问题，但现在最高人民法院已给出明确意见，夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。
Case
案例
原告（被上诉人）邹某诉称：双方于2006年3月2日登记结婚，后生育一子周小某。婚后双方感情淡薄，现分居生活，要求离婚，儿子周小某由其抚养。邹某在夫妻关系存续期间出轨，双方签订了忠诚协议书，共同财产应按忠诚协议约定归其所有。
法院经审理查明，2008年12月30日，邹某与周某某取得无锡市东方瑞景苑30-2号房产所有权，建筑面积57.62㎡。2010年7月3日，邹某向周某某出具《保证书》，载明：自立此保证书起，①我不再与烟草公司员工任某有任何一丝往来；②若再发生有损夫妻感情的过错行为，我自愿放弃瑞景苑（广瑞路）商铺的全部产权，所有权归丈夫，共同财产（包括存款等）按照女方占40%、男方占60%的比例分割……。2013年11月20日，周某某、邹某、周小某共同取得无锡市百乐和园103号1901室房屋所有权证，建筑面积100.37㎡。
一审中，周某某提供视频，内容显示邹某与一男子在车内有不正常接触，周某某表示录制时间为2018年2月14日。周某某陈述：邹某在婚内有多次损害夫妻感情的过错行为，邹某在2018年2月14日与婚外人员约会接吻，根据保证书的约定，邹某无权分割夫妻共同财产。邹某陈述：保证书是在胁迫的情况下写的，效力不认可。法院生效判决认为，2010年7月3日邹某出具的《保证书》后，双方又添置了其他夫妻共同财产，《保证书》是否包含新添置的共同财产并不明确，且距今已近九年，同时也应看到当时是邹某在自己的不忠实行为被发现之后，为了表示自己的悔改决心、维持婚姻、求得周某某谅解情况下作出的许诺，其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿是大不相同的。本案财产分割时，应综合考虑。据此，对无锡市东方瑞景苑30-2号房产，邹某分得40%，周某某分得60%。
Interpretation
解读与评析
一般认为，夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金、赔偿金或对财产预先进行处分的协议。实践中，对夫妻忠诚协议的效力主要存在有效论和无效论两种观点，具体在法律实务中如何裁判应结合具体案件事实。前者以意思自治为基础，以广义契约论为载体，以合同法规范作为论证夫妻忠诚协议效力的出发点和落脚点，并据此认为，夫妻忠实义务在我国婚姻法体系中只是一项倡导性规定，当事人需通过约定使其具体化，并设置相应责任条款才具有现实约束力。
夫妻忠诚协议的缔结实际是当事人就私生活订立合同的体现，只要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、协议内容不违反法律强制性规定或公序良俗，就应赋予其相应的法律效力。换言之，夫妻忠诚协议使婚姻法原则性规定得以具体化，具备了可诉性，蕴含着法律对秩序与公平价值的追求，应当受到法律保护。
从价值取向看，认定忠诚协议有效可以对夫妻双方起到约束作用，制裁一方的放纵行为，对无过错方作出补偿，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。后者则认为，有关忠实义务的规定为倡导性规范，是一种道德层面的义务，夫妻一方以此为对价与另一方订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。除法定情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠诚义务为由主张损害赔偿于法无据，在民事法律规定中，只是规定对夫妻财产可以进行约定，没有规定夫妻忠实义务可以通过约定进行处置。
此外，将金钱赔偿作为不忠的对价将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的工具，其以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格将导致婚姻自由名存实亡，夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院不得以公权力对夫妻忠诚协议的效力进行肯定性评价。
综上，《夫妻保证书》性质为夫妻间订立的忠诚协议，现最高人民法院已给出明确意见：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。故夫妻间订立的忠诚协议应当由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。
但是，可以换一个角度，根据离婚损害赔偿制度为请求权基础作为无过错方主张损害赔偿，《民法典》婚姻家庭编第一千零九十一条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。与此同时，《民法典》第一千零四十一条第一款在夫妻互负忠诚义务的同时增加了有关家庭关系的原则性规定，即“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”
婚姻关系存续期间，夫妻一方违背忠实义务的行为显然有悖于家庭美德，与民法典规定的建设家庭文明的法律原则不符，由此导致离婚的，无过错方完全可以根据兜底性条款，主张对方存在重大过错从而提出损害赔偿。民法典有关规范突破了原婚姻法关于离婚损害赔偿制度的封闭性规定，针对民法典的规定，实践中还需汲取个案经验，有效实现法典规范追求的良好秩序价值：一方面加强裁判文书说理，提升个案可接受性；另一方面通过司法解释或指导案例统一类案裁判规则。
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