一、案件概述
潘某某为某公司法定代表人，贾某某、吴某某、刘某系潘某某公司临时员工，除刘某外均是江苏省某某市人。
2018年3月，四人在潘某某经营的公司谈论赚钱的事情时，贾某某提议去云南购买枪支，在四人都同意的情况下，贾某某带刘某前往云南省某某市寻找枪源。
之后，贾某某通过微信聊天与缅甸一名微信名为“老油条”的男子多次洽谈购买枪支事宜，并通过微信联系协商，敲定了买枪价格。为筹集大家的买枪资金，贾某某与潘某某等人谈好，贾某某再到云南去一趟，验枪后需要支付购枪款时，打电话回来，潘某某等人将筹集的购枪款打到贾某某银行卡上，由其支付。潘某某因不确定贾某某能否真买到枪，当时明确告诉贾某某，如果买不到枪或不买枪了，就帮他买点玉石回来。
2018年8月初，贾某某与“老油条”约定了在云南省某某市的接头地点，进行交货付款。因贾某某担心购买枪支被骗，临行前特意带了十几捆冥币(每捆一万元的厚度)，每捆正反面各放一张一百元真钞，但该行为潘某某等其他人均不知情。
到云南某某市与“老油条”联系好具体交接时间、地点后，贾某某因嫌“老油条”枪支一直涨价，于是决定用冥币从“老油条”手中“购买”枪支。次日，贾某某与“老油条”均按时进行了交接，交接时两人交换了一下包，都没有打开包检查便迅速离开。回到酒店后，贾某某打开了“老油条”给他的包检查，内有2把手枪及50发子弹。随后，贾某某告知吴某某、潘某某汇买枪款，潘某某让其老婆分两次转账共计5万元给吴某某，吴某某在收到转账后向贾某某共转账8万元。贾某某在准备邮寄枪支包装时，被当地线人举报后被警方抓获，后被云南省某某市人民法院以非法邮寄枪支、弹药罪判处有期徒刑八年。在警方控制邮寄情况后，贾某某快递到某某市的包裹由潘某某代收，后云南某某警方将涉嫌犯罪线索移交江苏警方后，潘某某、吴某某被所属地警方抓获。
经司法鉴定中心鉴定，涉案被查获的两支疑似枪支是国外产制式9mm手枪，以火药为动力进行发射；疑似枪弹50发，其中45发是国外产制式9*19mm枪弹，5发不认定为枪弹。
二、法院审理情况
贾某某一审云南省某某市人民法院认定，被告人贾某某无视国家法律，违反枪支管理规定，非法邮寄枪支、弹药的行为已触犯<中华人民共和国刑法>第一百二十五条第一款之规定，构成非法邮寄枪支、弹药罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。该院判决被告人贾某某犯非法邮寄枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年。查获的国外产制式9mm手枪2支、国外产制式9*19mm枪弹45发和弹匣4支及供犯罪所用的通信工具苹果牌土豪金手机一部，予以没收并依法处理。
一审作出判决后，贾某某没有上诉。
潘某某、吴某某一审江苏省某某市人民法院认定，被告人潘某某、吴某某伙同贾某某非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人潘某某、吴某某犯非法买卖枪支罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对于公诉机关和辩护人提出系犯罪预备、犯罪未遂的公诉意见和辩护意见，一审法院认为，被告人潘某某、吴某某与贾某某有共同商议买卖枪支的行为，应当属于共同犯罪，贾某某通过交易行为购买了枪支，应当属于犯罪既遂。虽然在交易过程中，贾某某有使用冥币的欺骗行为，但不影响非法买卖枪支的认定。被告人潘某某、吴某某虽然是在贾某某购枪后提供资金，也不影响共同犯罪的认定，故对犯罪未遂、犯罪预备的公诉意见和辩护意见，均不予采纳。被告人潘某某在共同犯罪中提供资金，起主要作用，是主犯；被告人吴某某在共同犯罪中负责转账，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
一审法院由此判决被告人潘某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人吴某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月(刘某因情节显著轻微，没有追究刑事责任)。潘某某等人不服一审判决，提起上诉。江苏省某某市中级人民法院作出（2020）苏xx刑终xxx号刑事裁定书，认定原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
三、案件分析意见
笔者认为，本案无论是云南省某某市人民法院还是潘某某案一审江苏省某某市人民法院，判决结果均值得商榷。
根据本案贾某某、潘某某等人的犯罪事实，应当说本案案情并不复杂。贾某某、潘某某、吴某某、刘某在非法买卖枪支一事上，事前进行过通谋，主观上均存在共同的犯罪故意，均认识到与他人一起共同实施非法买卖枪支行为，认定为共同犯罪没有任何争议。但因贾某某个人在本案中主观故意内容及行为方式的变化，却导致了必须根据刑法理论进行犯罪阶段的区分，以及此罪与彼罪区别的结果。
首先，对贾某某犯罪行为的分析
本案中，贾某某的主观上先后有两个故意，即非法买卖枪支故意和骗取枪支故意；其实施了两个行为，即非法买卖枪支行为和骗取枪支行为。贾某某两次到云南省某某市，都是在非法买卖枪支主观故意驱动下实施的行为，都在为非法买卖枪支准备条件，其行为符合我国刑法第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”的规定，属犯罪的预备阶段。因为贾某某与潘某某等人构成共同犯罪，贾某某犯罪行为阶段也就是整体共同犯罪的犯罪阶段。此后，由于贾某某临时起了骗取枪支的主观故意，非法买卖枪支的犯罪行为就此结束，因此，所有共同犯罪人的犯罪阶段均停留在了犯罪预备阶段。贾某某之后单独实施了诈骗行为，诈骗犯罪所得包括两把手枪、50发子弹以及潘某某、吴某某打给他的8万元。也就是说，实质上，本案中贾某某构成了两个犯罪，一是非法买卖枪支罪，另一个是诈骗罪。很明显，本案中贾某某主观故意的内容是非法买卖枪支，而不是非法邮寄枪支、弹药。从犯罪行为的主从性分析，贾某某非法买卖枪支一定是主行为，骗取枪支行为也是主行为，非法邮寄枪支、弹药一定是从行为。根据主行为吸收从行为的原则，非法邮寄枪支、弹药行为已被吸收，当然不宜以此定罪。而事实上，即使认定贾某某构成非法买卖枪支罪，并且认定是犯罪预备阶段，追究刑事责任的力度不见得会小。因为我国刑法第二十二条第二款规定的对预备犯的处罚原则是“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。法条明确规定的是“可以”，而不是“应当”，因贾某某非法买卖的枪支，社会危害性甚大，不从轻、减轻或者免除处罚应当符合立法本意。综上分析，笔者认为，对贾某某应当以非法买卖枪支罪及诈骗罪依法追究刑事责任，实行数罪并罚更为妥当。
其次，对潘某某犯罪行为的分析
对潘某某而言，潘某某确实与贾某某、吴某某、刘某在非法买卖枪支一事上，事前通谋，都有非法买卖枪支的主观故意，构成共同犯罪。但是，潘某某与贾某某等人通谋的范围仅限于非法买卖枪支，而并不包括贾某某骗取枪支的行为。也就是说，贾某某临时起的骗取枪支犯意后实施的犯罪行为，完全超出了潘某某、贾某某、吴某某、刘某通谋的范围，贾某某骗取枪支的犯罪行为，属于刑法理论上典型的共犯过剩行为，潘某某、吴某某不应当对贾某某的共犯过剩行为承担刑事责任。因为本案贾某某非法买卖枪支行为没有完成，仅停留在犯罪预备阶段，因此，潘某某共同犯罪行为也同样停留在了犯罪预备阶段，只能以非法买卖枪支罪(预备)追究其刑事责任。那么，认定潘某某犯罪未遂是否合适？笔者认为，根据案情不合适，因为潘某某对贾某某非法买卖枪支行为抱着间接故意心态，不买枪不违反其本意。并且，在贾某某与“老油条”联系好交接时间、地点具体实施购枪前，明确表示不买枪就买点玉石，买玉石行为并不违法，应当认定潘某某犯罪行为因贾某某主观故意内容及犯罪行为中断而已经中断更为妥当。所以笔者认为，对潘某某以非法买卖枪支罪的预备犯定罪量刑是符合案件事实和法律规定的。
再次，对吴某某犯罪行为的分析
本案中，就犯罪事实方面，吴某某与贾某某、潘某某、刘某在非法买卖枪支一事上，事前通谋，并且向贾某某转款，存在非法买卖枪支的主观故意，构成共同犯罪也不可否认。但是，吴某某通谋的范围也仅限于非法买卖枪支，不包括贾某某骗取枪支的行为，如知道贾某某骗取了枪支，不可能再向贾某某转款。贾某某临时产生骗取枪支犯意后实施的犯罪行为，也超出了吴某某通谋的范围，吴某某对贾某某的共犯过剩行为，也不应当承担刑事责任。至于其主从犯问题，因篇幅所限，笔者不再继续展开分析。
作者简介
戴金强，北京大成（常州）律师事务所刑事部主任，大成中国区刑事专业委员会理事， 江苏省律师协会刑事业务委员会委员。
