常常有人问这样一个问题:

新法优越于旧法为什么不对(新法颁布后对过去的行为是否适用)(1)

以前受贿10万元,就有判死刑的先例,最新的刑法典还是97年刑法,怎么现在受贿两三百万 元,判刑基本上不超过十年?是总体上有从轻的趋势还是另有原因。

这个问题,确实比较复杂,判刑受贿数额固然是一个重要的量刑考量,但法定或酌定从轻情节同样起着一个重要作用,关键是随着社会经济的发展,物价上涨现在的数额与以前的数额不是一个概念。这些解释还没有触及到核心的东西,法的溯及力才是至关重要的因素。

法的溯及力是指法律溯及既往的效力,也就是新法颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题。

这里的新法既指颁布新的法典,也指法律的修正案。新的法典或修正案公布后会规定几种生效模式,即时生效即公示之日起生效,也有另行规定生效时间。这就涉及一个溯及力也就是对新法生效前的行为如何适用的问题。

纵观刑法的溯及力,世界各国有大致有四种模式:即从旧原则、从新原则、从旧兼从轻和从新兼从轻的原则,我国采用的是从旧兼从轻原则。

《刑法》第十二条规定:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

从这条规定可以梳理出下面的条理:

从旧适用法律: 某些行为发生时的法律不认为该行为是犯罪,而现行《刑法》认为是犯罪的,适用当时的法律。

比如西南某地醉酒女强暴过路男事件

过去的法律规定强奸罪的侵害对象是女性,男性不能成为此罪的侵害对象,而侮辱妇女儿童罪也有争议。成年男性自然不是儿童,归责此罪显然十分牵强,最终大多当作法律免责的意外事件了。(新的刑法修正对此行为进行修正,侮辱罪也包括男性了。)

新法优越于旧法为什么不对(新法颁布后对过去的行为是否适用)(2)

但就此醉酒女强暴过路男事件发生时,刑法不认为是犯罪,这就是从旧适用当时的法律。

从轻适用法律: 某些行为发生时的法律认为该行为是犯罪,而现行《刑法》不认为是犯罪的,适用现行《刑法》。

比如男女间非婚性行为定为流氓罪

过去对男女之间的非婚性行为,基本上定为口袋罪即流氓罪。现在不仅取消了流氓罪,而且这类行为就算当事人控告,或举报,只要没有违背妇女意志,强行与之发生关系,一般不会受到法律的追究。例外的情形是一方提供金钱,另一方提供性服务,是违法行为,会受到治安管理处罚,不是犯罪。

原因是按照”罪刑法定“的原则,现行刑法不认为非婚性行为是犯罪,适用现行刑法,也就是从轻适用。

类似的情况还有投机倒把罪,在计划经济体制下,商品的流通主要按计划进行,倒卖倒买不利于计划的实施。建立市场经济体制后,市场的东西由市场决定去解决,商品流通由价格和供求去影响和流通。过去认为是犯罪,现行法律不认为是犯罪,适用现行刑法。

从旧且兼从轻 某行为发生时的法律和现行《刑法》都认为是犯罪,并且按照现行《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即现行《刑法》不具有溯及力(从旧)。但是,如果当时的法律处刑比现行《刑法》重,则应适用现行《刑法》(从轻)。

比如2013后收受贿赂3万元,2018年才发现。新的刑法修正案规定,受贿3万元至20万元,处三年以下有期徒刑。受贿20万元至300万元处三年以上十年以下有期徒刑。

从旧兼从轻就相对复杂一点,一方面无论新法和旧法都认为受贿是犯罪,都必须受到法律追究 ;另一方面,又对起刑数额作了调整。以前面举例2013年受贿3万元,2018年发现这个案例来说,首先定性,当事人的行为犯了受贿罪,按照当时的法律应当受到法律追究,但新的刑法修正案处罚较旧法轻,大从旧时,适用新的刑法修正案,也就是从轻,完整地构成从旧兼从轻。具体如何适用还要考虑其它诸如追诉期限及其它情节。

明白这一点,也就搞清了为何以前受贿数额小判刑重,现在受贿数额大,处罚相对轻的原因了。

新法优越于旧法为什么不对(新法颁布后对过去的行为是否适用)(3)

此外还有一个原因:司法机关适用的法律,只能是现行有效的法律“新法”,不应当是已经废止的法律“旧法”,犯罪嫌疑人的行为发生在“新法”实施以前,但对其进行追究则是在“新法”实施以后。如果仍以“旧法”来适用法律,无异于承认了“旧法”的效力而否定了“新法”的效力。不利于新法的普及实施。

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