对“寻衅滋事罪”的几点思考（一）
自寻衅滋事罪在1997年刑法中被单独列为一个罪名以后，寻衅滋事罪在司法实践中就深受诟病，一定程度上属于当今刑法罪名中的“口袋罪”。我国刑法规定的罪名有422个，但近几年以寻衅滋事罪为案由定罪的案件均在3%左右，甚至在前两年达到了3%以上，这明显说明寻衅滋事罪在司法实践和应用的普遍性，使用率较别的犯罪更高。这让我们不得不重视和思考寻衅滋事罪在司法认定的实践中存在的问题。
【主观意愿难认定，“随意”还是“任意”？】
寻衅滋事罪上的“随意”有两个方面的概念，一方面是指行为人实施某一行为的不可预见性，也即对一般理性的人而言，行为人采取的殴打行为是难以被一般意义上理性的人所实施、接受、理解的；另一方面也是指行为对象的不确定，也即行为的对象在行为发生之前是无法预见的，而且被害人相关举动与行为人实施的殴打行为不具有刑法意义上的因果关系。“任意”的程度低于“随意”，指行为人随心所欲的实施某些行为，而这些行为是违背他人意志且未得到合法授权的一种心理状态，更加侧重于没有合法的基础。通俗来讲，“随意”和“任意”都可以是认为行为人完全只根据自己的想法和意识去作出某些行为，就是指想做什么就做什么、想怎么做就怎么做。在寻衅滋事犯罪中，随意和任意就是一种主观意愿，虽然“随意”和“任意”是构成寻衅滋事罪的要素之一，但是并没有明确的法律或者司法解释对“随意”及“任意”进行明确的规定或解释。例如殴打他人，如果构成寻衅滋事罪，那么殴打行为一般应当是与被害人之前的行为无关的，纯粹是处于行为人找乐子、找刺激，此时才能构成寻衅滋事罪。但是。从常识来讲行为人的侵害他人的行为不可能是完全没有任何原因的，不可能是无缘无故的，也就是说行为人的行为自然都是出于其个人的主观意愿、选择或者动机，甚至对于同一人对同一对象实施相同的行为，就是因为时间不同或者地点不同，其主观意愿都有可能是不同的。所以在司法实践中，如果行为人在殴打他人之后不承认自己是出于“随意”的主观意愿，司法人员很难做出其是出于“随意”的判断。
【什么是破坏社会秩序的标准】
寻衅滋事犯罪保护的对象是社会秩序，打击的犯罪行为是破坏社会秩序的行为，当然这里的社会秩序，指的是社会公共秩序，也即就是指在我国目前的社会状况下在公共场所的秩序，是一种存续状态，但是这种状况及状态是整齐而有条理的，是指在一定环境中在某种程度上呈现出的一致性、连续性和稳定性，是一种稳定的、具有可延续性的状态。但是社会秩序是一个较为比较抽象且宽泛的概念，在司法实践中司法人员经常以相关行为是否发生在公共场所进行判断，在认定寻衅滋事罪的刑事判决书中也经常会出现“行为人在公共场所追逐他人，情节恶劣”，或者“行为人在公共场所起哄闹事，情节恶劣”等表述，说明司法人员是将社会秩序与公共场所挂钩的。公共场所指的是不特定的多数人可以自由出入、自由活动的场所，是可以供公众从事各种公共事务活动的场所及所使用的一切的场所、建筑物或其他设施。重要的特征是“公共”。对于公共场所的公共秩序，也是有多个含义的：一方面是关于公共场所的用途，必须是用于公共用途，这是与私人用途相区别的，当然合租房不算是公共场所，只有用于公共用途场所的秩序才属于公共秩序。另一方面的是与时间挂钩，即便是公共场所，因不同的时间场所内的人员数量不同，其当时的秩序是否能属于公共秩序也是不相同的。例如如果行为是发生在公园，如果是在周末白天的时间，公园人员较多，若行为人对他人实施殴打行为，是有可能破坏社会秩序的，但如果是在深夜，整个公园只有行为人和被害人两人，此时虽然殴打行为是发生在公共场所，但并未达到破坏公共秩序的程度。公共秩序绝对不等于公共场所的秩序，考虑公共场所的公共秩序，一定要根据当时的场所的时间、人员数量、影响范围、影响程度等各方面综合判断。所以从形式上来看，界定一个场所是否是公共场所相对容易，但是界定公共场所的秩序是否属于公共秩序是存在困难的。
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
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