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具体说明建设工程索赔证据有哪些
来源： 审判研究
作者： 冯永强
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观点摘要
建设工程领域中的“索赔权”一词并不属于法学术语范畴，是由工程管理人员出于管理便利，从生活用语中借用而来，总体上包含作为请求权的费用索赔权与作为形成权的工期索赔权。因此，费用索赔期限与工期索赔期限的性质分别为诉讼时效与除斥期间。进而，实践中通行的费用索赔期限的约定大大短于法定诉讼时效而无效；工期索赔期限属的约定因没有违反法律强制性规定而有效。造成这种矛盾结果的直接原因，在于我国对工程索赔期限制度以拿来主义方式进行法律移植，根源则在于民商不分的法律文化土壤。为此，应在理念上将施工行为回归其本应具有的商行为地位，在立法上确立费用索赔权的特殊短期诉讼时效，在行业里培育从业者严格按合同规范操作、及时行使索赔权利的意识。
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建设工程索赔期限是建设工程施工过程中被广泛运用的，以当事人之间的合同约定为基础的一项制度。该项制度不仅见诸于《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201，以下简称《99版施工合同示范文本》）、《建设项目工程总承包合同示范为本（试行）》（GF-2011-0216）、1999版FIDIC、1988修订版FIDIC等众多在现实中被普遍使用的建设工程示范合同，更被规定在财政部和建设部联合颁布《建设工程价款结算暂行办法》，以及建设部（或住房与城乡建设部）制定的《建设工程工程量清单计价规范》（包括GB50500-2003、GB 50500-2008、GB 50500-2013）等规范性法律文件中。该项制度在建设工程领域影响之深，对相关当事方权益影响之大，由此可见一斑。2013年7月起执行的《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201，以下简称《13版施工合同示范文本》）更是在综合多种合同示范文本以及规范性法律文件的基础上作了进一步的制度设计。［1］
但是，关于建设工程索赔期限的法律性质是什么？对索赔期限的约定效力如何？权利人没有在合同约定的索赔期限内主张权利会产生什么法律后果？能否继续主张权利？实践中对此类问题的理解差别极大，甚至因此形成了情况相似，结果却截然相反的司法裁判或仲裁裁决。所以，有必要对相关法律问题作深入研究，以更好地理解和适用该项制度。
一、作为建设工程领域非成文法习惯的索赔期限
建设工程中的索赔也叫“施工索赔”，被认为是每一项大型工程建设中“不可避免的事件”。［2］对此曾有三个全国性规范性文件明确作出定义。第一个文件是1999年《99版施工合同示范文本》将索赔定义为：“在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”［3］第二个文件是2008年《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2008，以下简称《08版计价规范》），索赔是指“在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出补偿的要求。”［4］还有一个文件是2012年《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013，以下简称《13版计价规范》），该规范的第2.0.11条对索赔的定义是：“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。”［5］
从字面来看，与前两个定义相比，《13版计价规范》界定的索赔事由“非己方过错造成的损失”限缩为“非己方原因造成的损失”，也就是说，己方对损失发生没有过错，但损失在因果关系上确实由己方行为所引，此类情况同样不属于索赔事由之列。此举本质是将《合同法》所明确的无过错归责原则适用到建设工程合同领域，应该说在法律体系之完整以及法律适用之衔接上有积极的意义。
然而，对于实务操作而言，三个定义对索赔事由的界定实则没有差异，盖因建设工程的工作内容异常庞杂精细，一旦在客观上出现损失，必然可从工作内容中推导出瑕疵，成为认定过失之依据，而几乎不可能存在己方非过失原因导致的损失。所以，建设工程的索赔制度一直以来都被定位为追究对方过错责任或明确对方的风险负担义务，从而避免或挽回自身损失的一种手段。
但是鉴于建设工程的复杂、工程建设过程中情况变化快、索赔证据容易灭失等特点，为了敦促当事人及时主张权利，也便于查清事实，［6］人们为索赔行为设置了期限，即建设工程的索赔期限，又被称为“索赔时效”，［7］具体是指建设工程合同约定的权利人提起工程索赔的时间范围。然而，这项几乎为每一个建设工程项目所采用的制度，却从来没有统一的、有高度强制力的法律作出过明确规定。我国现行法中，位阶最高且涉及到索赔期限的法律仅仅是部门规章级别的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号），该办法第七条要求将索赔时限作为涉及工程价款结算的事项在建设工程合同里进行约定，但并没有规定具体的期限时间。
虽然诸多地方的建设行政主管部门制定的规范性文件中较为详细地规定了索赔期限，但根据《立法法》，这些文件甚至不能进入我国广义法律的范畴，更不能对当事人之间的合同约定产生强制力。所以，实践中索赔期限完全由当事人自由约定，进而成为建设工程合同制度的一个重要部分。而几乎各版本的建设工程示范性合同文本以及国家的计价规范标准中都对权利人的索赔附加了索赔期限，这些规范性文件对当事人的约定起到了重要的指引和参考作用。并且鉴于建设工程的复杂性，大多数当事人签订的建设工程合同都是在合同示范文本的基础上修改而来，因此这些规范性文件所规定的索赔期限也自然成为了当事人的现实约束。
可以说，建设工程索赔期限在我国并不是一项成文法制度，而是为建设工程领域所通行的一种交易习惯，其内容很大程度上反映在建设工程领域所通行的合同示范文本以及计价规范标准文件中。
建设工程索赔期限作为一种非成文法的习惯，虽然其没有统一的内容和形式，随着当事人的不同而不同，随着工程项目的不同而不同，但现实的建设工程合同关于索赔期限的约定基本上选用了相关规范性文件的规定，在某种程度上，我们甚至可将之视为建设工程索赔期限的形式法律渊源。从类型来看，这些规范性文件可分为三种：第一类是建设工程行业通行的示范性合同文本；第二类是国家制定的建设工程计价规范标准；第三类是各地方建设行政主管部门或工程造价行业组织制定的文件规范。其中最常用的或最有代表性的规范性文件对索赔期限的规定如下表所示：
规范性文件
索赔期限
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）
在确认该事件发生后，按合同约定的时间
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）
在索赔事件发生后28 天内
《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）
索赔事件发生后28天内
《建设项目工程总承包合同（试行）》（GF-2011-0216）
在索赔事件发生后30日内
1999版FIDIC
在索赔事件发生后28日内
《标准施工招标文件》（2007）
知道或应当知道索赔事件发生后28天内
《简明标准施工招标文件》（2012）
知道或应当知道索赔事件发生后14天内
《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）
知道或应当知道索赔事件发生后28天内
可见，建设工程索赔期限虽然没有统一的要求，但由于设立该项制度的本意就是为了督促权利人在面对复杂多变的工程建设事项时尽早行使权利，以免日久生变，无法查清问题，所以，无论从我国工程索赔期限的形式法律渊源来看，还是从建设工程领域的实践经验来看，当事方所约定的索赔期限多数在30天以内，大大低于法定的诉讼时效期间。
二、关于建设工程索赔期限性质的学说
当前对建设工程索赔期限之法律性质的理解分歧较大，主要形成了以下学说：
（一）时效说
此种观点认为，索赔期限属于一种消灭时效，“索赔方如不严格遵守索赔时效的规定，逾期提出索赔要求，则其胜诉权将得不到法律支持”。［8］关于期间届满后的效力，该说认为，权利人的主张在索赔时效期间届满后因诉权消灭变为自然之债，此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障，但权利人的实体权利并未就此丧失。如果被索赔方放弃索赔时效的抗辩权，向权利人作出回应或给付，索赔方有权接受回应或给付，不构成不当得利。［9］
（二）除斥期间说
该说认为，索赔期限的作用与除斥期间的立法趣旨相同，都是重在维护既有秩序，使得改变既有秩序的权利无法永久存续，此点有别于诉讼时效旨在维护新秩序的目的。此外，索赔期限的不变的，不像诉讼时效那样存在中止、中断或延长的情形，这点与除斥期间是一致的。最为关键的是，索赔期限内不行使权利的效果是整个实体权利的消灭，而不仅仅是胜诉权的丧失。［10］
（三）权利行使程序说
此种观点从合同文本作出索赔期限约定的目的展开分析，最终得出结论，认为建设工程的索赔权利和索赔期限正如实体法和程序法一样，索赔期限是“规定行使权利及履行义务之程序，即仅是对程序权利的约定”。索赔期限的性质既不同于诉讼时效和除斥期间，但又同时兼有两者的一些特点。譬如，索赔期限届满后，权利人丧失的仅是胜诉权，而不是民事实体权利，权利人在期限届满后仍可受领义务方的给付；索赔期限一般不存在诉讼时效的中止或延长的情形；索赔期限的适用只能作由当事人直接主张，而不能由法院主动援引。［11］该说将索赔期限视为当事人在特定建设工程合同中所创设的权利行使程序，其本质是合同方的一种自由约定，其效果与当事人自由约定的其他实体性条款是一致的。
（四）对建设工程索赔期限性质的学说之述评
对于学界形成的几种主要学说，且不论最终所得之结论是否准确，单从理解和分析的思路而言，就不得不谓之谬矣。
首先，诉讼时效与除斥期间的本质差别在于所适用的权利类型不同——前者适用于请求权，后者适用于形成权，［12］ “二者的其他区别皆源于此”。［13］两者在价值选择上的不同，完全系两项制度针对不同权利创立时作深入比较和衡量后所得之结果；两者在期间届满后的法律后果、是否可变等方面的差别，则是为了实现两者的创设目的、作用效果而在法律中规定的结果。而索赔期限由建设工程索赔权利延伸得来，换言之，其依附于索赔权而存在，因此，若欲以时效或除斥期间来解释建设工程索赔期限的性质，应从对索赔权利性质的分析着手，根据对索赔权利的理解来确定索赔期限的性质。
但当前无论是时效说还是除斥期间说，其论证思路都是先入为主地将索赔期限套入到某种制度中，然后再根据该项制度的设立目的、法律要求、法律后果赋予索赔期限相应的制度诉求和特性，进而反过来得出索赔期限在法律效果方面对索赔权的影响。这种思路与其说是对索赔期限的论证，更不如说是一种单纯的主观臆断。
其次，权利行使程序说虽然不像前两种学说那样，简单地从主观臆断出发，但其从合同文本设置该约定的目的来推导的思路，却忽略了民法理论和法律规定所固有的体系。如前所述，民法上，基于请求权与形成权所固有的特性，对前者赋予行使期间而形成了作为法律事实的诉讼时效，对后者则形成了作为权利存续区间的除斥期间。
换言之，无论请求权与诉讼时效之对应，抑或形成权与除斥期间之对应，均为相互唯一之关系。这是民法体系中不可逾越的基础。因此，在作出时效说与除斥期间说以外的解释前，必须要考察索赔权利的本质是否超越了请求权或形成权的范畴。只有在超出该范畴时，创新性的解释才可能有适用的余地。否则，在没有对索赔权利作本质分析前，权利行使程序说的思路无异于在建设工程领域内，抛弃现有民法理论体系而再造新体系。
三、对建设工程索赔期限性质的再认识——从索赔权的诉求内容切入
从形式上来看，建设工程索赔期限是对建设工程索赔权设定行使期间，诉讼时效与除斥期间在形式上也分别表现为对请求权和形成权设定行使期间。因此，探究此种期间的法律性质，可根据期间所对应的权利性质，在现有民法理论体系内寻找相契合的制度。
（一）索赔权的性质
1 . 词源的考察——工程管理人员出于管理便利而采用
在传统民法理论体系中，并没有“索赔权”一词。从词源来看，“索赔”一词并非来源于法律规定或法学理论的创造，而是一个民间通用的俗语，意为“索取赔偿”，该词通俗易懂，能够清晰准确地表达“向特定方要求赔偿或实现某项请求”之意，因而逐渐为涉及经济合同的商业管理领域所采用，［14］这种采用也自然而言地扩展到建设工程施工合同管理中。［15］由于工程施工合同管理的专业性，所以法律界人士对于建设工程事务的介入基本仅限于事后，所以施工合同的过程管理通常由工程技术人员进行，在建筑业发展的早期尤为如此。工程技术人员并不会像法律人士那样，区别不同的权利性质，而是从“索赔”的一般语义出发，将凡是向对方提出赔偿或特定请求的事项都笼统地称为“索赔”。
特别需要指出的是，工程管理人员对“索赔”的理解比其他商业领域更为广泛，这体现在两方面：第一，索赔提起的原因并不限于因对方违约而引起的请求，还包括对方未违反合同，而由于其他原因，如业主行使合同赋予的权利（例如指令变更工程）、不可抗力、物价上涨等事由而引起的请求；第二，索赔的请求并不限于费用赔偿，一般还包括工期变更。［6］除此之外，甚至有工程管理人员将一方出于道义而提出的请求也归入索赔行列，即没有要求对方赔偿或延长工期的法定或约定依据，而是因其“在合同履行中诚恳可信，为工程的质量、进度及配合上尽了最大的努力，但由于工程实施过程中估计失误赔了过多的钱，恳请甲方尽力予以救助。”［17］
而最早将工程管理人员对“索赔”的这种理解作为一种正式的权利广泛性地列入建设工程合同文本中做法，应追溯到1988年修订第四版的FIDIC合同中。据学者考证，此前的工程领域的索赔只有在工程项目已经完成以及劳动力遣散之后才进行，之所以在1988年第四版的FIDIC合同中增加索赔条款，“其目的无非是要求达到随时处理，更符合事件的实践。”［18］
对于我国而言，1991年，我国在参照最新版的FIDIC合同并结合我国法律法规以及建设工程实际，制定了第一版全国性的《建设工程施工合同示范文本》（即GF-91-0201，以下简称《91版施工合同示范文本》），该示范文本通用条款第32条将“索赔”作为该条的标题，并具体规定了索赔的条件、程序等，［19］从而形成了法律实务界人士所广泛运用的“索赔权”。［20］由于FIDIC是以英美法为基础制定的，所以也有人直接认为“我国的索赔制度来源于英美法系”。［21］
从《91版施工合同示范文本》创制所依据的国内法律法规的角度，也可以明显看出“索赔权”并非法律，特别是民法学界根据法学理论而得出的法学术语。《91版施工合同示范文本》在制定过程中，所依据的国内法律法规主要有《民法通则》《经济合同法》《经济合同仲裁条例》《建筑安装工程承包合同条例》等，［22］其中，由法学界人士为主导制定的《民法通则》《经济合同法》《经济合同仲裁条例》中，仅有《经济合同法》第18条直接对建设工程作了规定，并且该条规定建设工程合同应规定的事项应包括“工程范围、建设工期、中间交工工程开竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、双方互相协作等条款”，当中并不涉及到索赔。
相反，由工程管理人士主导制定的《建筑安装工程承包合同条例》中，却明确规定了承包人的两种赔偿责任和发包人的五种赔偿责任，［23］且这些责任基本上全部体现在《91版施工合同示范文本》中，成为该示范文本规定的“索赔”的具体所指。
所以，“索赔权”一词并不属于法学术语的范畴，与支配权、形成权、请求权、抗辩权等关于权利的法学术语不同，其内涵和外延都没有经过法学的论证，而是由工程管理人员出于管理便利，从生活用语中借用而来。并且，该词是在英美法的语境下引入到我国的，从工程管理人员对该词的理解来看，“索赔权”杂糅了多种类型的具体权利，甚至超出了法律调整的范畴，包含了道义上的补偿请求。所以，要正确理解索赔期限的性质，就必须以法律的思维正确厘清索赔权的性质。
2 . 具体化的索赔权之归集——费用与工期
如前所述，建设工程的索赔权，其内容是多种具体权利的杂糅。以《99版施工合同示范文本》规定的承包人索赔事由为例，共有工程师指令错误、情况紧急时承包采取应急措施、承包人代行发包人合同义务、发包人原因延期开工等共计37项之多。《13版施工合同示范文本》更是对索赔事由作了进一步的细化与扩充。面对这些纷繁芜杂的权利事项，需要以一个合适的视角去揭开它们的共同指向。
根据利益既是权利主体的初始动机，也是权利的最终归属。［24］正因如此，有学者指出，民事权利的客体是主体利益的体现，权利是类型化了的利益［25］甚至还有学者直接将民事权利定义为“民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。”［26］由此看出，不同的利益，完全可以成为区分权利、划分权利特性的标准。
索赔权虽然至少可具体化为前述的数十种权利，但仔细分析这些权利的诉求，不难看出建设工程索赔的的诉求内容实质上最终都或者指向费用，或者指向工期，有人据此将建设工程索赔分为费用索赔和工期索赔。［27］费用索赔是指在建设工程合同一方因对方原因遭受损失，或者因双方以外的原因遭受损失，但合同约定该损失由对方承担的情况下，受损方向对方提出补偿其损失费用的要求。费用索赔是双向的，既有可能由承包人提出，也有可能由发包人提出。工期索赔是指在承包人因发包人原因引起工期延误，或者因双方以外的原因引起工期延误，但合同约定工期可以据此延长的情况下，承包人向发包人提出延长工期的要求。工期索赔是单向的，只可能由承包人提出。因此，索赔权的诉求实际表现为两种不同的利益。
对于费用这项利益而言，其现实地体现为一方要求对方具体的形式可以是要求对方在确认索赔事项后直接并及时地给付费用，或者是在工程款最终结算时增加或减少相应的费用。但不管以哪种形式，其本质都是请求一方向其作特定的给付。显然，给付之实现须有赖于对方的协助，即为一定的行为才能实现，若对方拒不给付，只有寻求司法的强制力。而所谓的请求权，依学界之共识，乃“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”，［28］其利益的实现要靠义务人的积极协助，［29］所以费用索赔权属于请求权之一种，当无疑义。在此有必要说明的是，发包人向承包人提出的索赔请求通常是要求根据索赔事项造成的损失，在结算总工程价款时予以相应的扣减。
这种情况下，索赔人利益的实现并非不需要通过对方的配合，而是因为在工程款结算之时，双方均相互对对方负有货币之债，且符合法律所允许的抵销条件和范围，发包人通过行使抵销权来实现债权，从而替代了债务人的现实给付，从而实现索赔之诉求。
然而，对于工期这项利益而言，其虽然也现实地体现为承包人向发包人提出要求，但与其说这是承包人所提之请求，不如说是在建设工程领域内，承包人根据建设工程合同约定向发包人宣告工期变更的一种行业习惯做法。首先，工期的法律本质是承包人关于建设工程合同主义务的履行期限，此期限由双方自由协商，合意形成。其次，合同法上的履行期限，其效果在于规范债务人的义务履行时间，在超出该时间限制且未能完全履行约定义务时，义务人将承担一定的不利后果，［30］包括权利人拒绝给付对价，违约责任追究，风险负担的转移或加强等。所以，当合同约定的、可以导致履行期限延长的条件达到时，履行期限便可以相应增加，而不需要任何人协助。
具体到工期而言，建设工程合同中已约定了顺延工期的条件，在其中任意一项事件切实发生之际，承包人便具备了行使形成权之条件，此时，承包人可根据自己意志，选择是否延长工期：如选择延长工期，则意味着其在超出原定工期的时间外竣工亦不应承担不利后果；反之，则承担不利后果。可见，工期索赔权的诉衷是双方法律关系内容的变更，但这种变更的实现，并不需要对方，即发包人的介入和配合。对比形成权的概念，即“当事人一方可以以自己单方的意思表示，使法律关系发生变动的权利”，［31］对比形成权的效果，即“相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律后果”，［32］不难看出，工期索赔权完全符合形成权的特征，应属于形成权之范畴。
关于工期索赔权的形成权性质，可能会有人产生两点疑义：第一，无论是各版本的示范合同文本，［33］抑或建设主管部门的文件规范，［34］都规定发包人应在一定期限内对工期索赔进行答复，否则视为认可，这是否意味着工期索赔如果没有发包人的认可，就不能延长？第二，如果没有发包人的配合，承包人根本无法在延长后的工期里开展施工，这是否意味着工期索赔的利益实现也需要对方协助？
毫无疑问，发包人认可是诸多合同文本以及建设主管部门文件规范就索赔程序所作的重要规定，也是保护承包人权利的重要方式，但这并不能否定工期索赔权的形成权性质。首先，我们应当考察，这些规范中需要发包人认可的是什么？这些规范中都要求承包人在提交索赔申请的同时，提交证明索赔事件发生的资料，也就是足以证明承包人有权行使索赔权的证据材料。发包人会对这些证明材料进行审查，由于合同对索赔条件早已作出明确约定，所以发包人如果要否认承包人的索赔权，就只能从否认证明材料的真实性、充分性、合法性、关联性入手。因此，发包人认可的指向是索赔事件是否发生。如果发包人不认可工期索赔，则表示双方对行使形成权的要件是否达到有争议，承包人仍可径行延长工期；但如果在争议解决中，承包人如果没有充分证据证明工期索赔要件已达到时，承包人则应承担违约责任，反之，则继续保持行使形成权的效果。［35］
第二个问题同样不能否定工期索赔权的形成权性质。所谓形成权效力的产生不需要对方做出协助，是指形成权所指向的法律关系之变动不需要对方协助，但变动之后产生的一系列结果，仍可能需要对方的协助。例如，合同撤销权是一种典型的形成权，在权利人行使该权利之后，合同被撤销，但撤消后会产生财产返还、损害赔偿等一系列结果，而这些都是需要对方协助才能实现的。就工期索赔而言，承包人在行使权利后，已达到在延长工期而不承担法律责任的效果，至于在延长的工期里，施工进场、水电供应、增加费用等需要由承包人配合的事项，则并非工期索赔变动之法律关系，而是其变动后的后果。
（二）基于索赔权性质的索赔期限性质
如前所述，对于费用索赔而言，其性质为请求权；对于工期索赔而言，其性质为形成权。那么，附加在费用索赔上的期限之性质自然是诉讼时效，附加在工期索赔上的期限性质也自然是除斥期间。如此明确的权利与期限性质的对应关系，也就不可能再有类似于“权利行使程序说”那样作创新性解释的空间。
四、建设工程索赔期限的效力
当事方在建设工程合同里约定建设工程索赔期限所带来的直接问题就是一方能否在约定的期限届满后再向对方主张索赔，即建设工程索赔期限的效力问题。对该问题的认识取决于对建设工程索赔期限性质的认识。
如果将建设工程索赔期限理解为诉讼时效，那么其效力应遵循时效制度的基本规则。所谓时效，是指一定的事实状态持续地经过一定期间即在法律上产生一定后果的事实，由于诉讼时效是基于维持社会秩序之公共利益而设立，因此属于强制性规定，当事人不得不得任意变更，亦不得预先抛弃，这已成为大陆法系民法制度的基本原理。［36］对此，我国相关司法解释也作了明确的规定，禁止延长或缩短法律规定的时效期间。［37］而根据我国《民法总则》将诉讼时效规定为三年，除非法律另有规定。所以，在此理解基础之上，如其他法律没有例外规定的情况下，建设工程当事方在合同中关于费用索赔期限的约定，只要不是三年，都直接违背了时效制度的基本原则，违反了法律的强制性规定，应属无效。
如果将其理解为除斥期间，那么索赔期限的效力应从除斥期间制度的基本规则中挖掘。学理上，除斥期间的产生既可由法律规定，也可由当事人约定。［38］例如，合同解除权是一种典型的形成权，而《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这就是当事人约定的形成权存在的除斥期间。［39］所以在此理解基础之上，索赔期限完全是属于当事人基于意思自治所创造出的特别义务，因而认定其有效。
（一）实务界对建设工程索赔期限效力的理解
虽然1999版FIDIC明确规定逾期提出索赔的后果是“竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任”，［40］然而长期以来，我国对建设工程索赔期间作出规定的各类规范性文件中，多数都没提及索赔期限届满后索赔的后果。但值得注意的是，在我国最近几年新制定的规范性文件中，几乎无例外地规定当事方在索赔期间届满后行使权利即丧失索赔权。［41］出现这种现象的原因，一是建设工程行业以及从事建设工程实务的法律界普遍认为FIDIC条款充分总结了国际建设工程的经验，具有很强的先进性，因而希望新制定的规范性文件尽可能与世界接轨，引入国际上的先进经验；二是制定者认为建设工程索赔期间性质应属除斥期间。［42］
司法机关对建设工程索赔期限的效力也存在争议。有的认为：“在工程款尚未结算之前不应就某一项费用请求单独计算时效”，且“约定时效不能替代法定诉讼时效”，因而支持了索赔方在索赔期限届满后提出的索赔请求。［43］有的则认为：“原告并未在履行合同过程中根据合同约定及时行使权利，故诉请索赔理由不能成立。”［44］可见，对索赔权性质的不同理解同样直接导致了司法机关对相同情况的不同处理结果。
（二）区分费用索赔与工期索赔视野下的工程索赔期限效力
在准确界定因索赔对象不同而形成的权利性质不同的背景下，并且厘清请求权与诉讼时效、形成权与除斥期间的一一对应关系之后，分别界定费用索赔期限的效力与工期索赔期限的效力就变成了极为简单的逻辑对应选择问题：费用索赔权属请求权，因而索赔期限属诉讼时效，进而因索赔期限的约定大大短于法定诉讼时效导致无效；工期索赔权属形成权，因而索赔期限属除斥期间，进而因索赔期限没有违法法律强制性规定而有效。
（三）对工程索赔期限效力认识误区的根源——拿来主义方式的法律移植
通过以上分析，我们可以看出，只要准确把握住工程索赔权的性质，工程索赔期限效力不过是一个逻辑对应选择的问题。然而长期以来，我国在工程索赔期限效力问题上一直充满争议，并且近年来，我国建筑行业甚至建设工程法律实务界甚至大力推崇工程索赔期限的绝对效力，并以各种规范性文件加以推广，完全没有注意到此种做法与我国民法体系的固有冲突。出现这种现象的根源何在？
应该说，在我国进一步加大对外开放的背景下，吸收法治先进国家优秀做法成为了我国制度改革的一股重要潮流，也因此造就了法律移植在法学界研究中的热门地位。法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。［45］而关于其实质内涵，从法的本体角度看，是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、通话外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分；［46］从法律文化的视角看，是将在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效。［47］在前者的语境下，法律移植中的“法律”不局限于规范的层面，而是涵盖了整个法本体的范畴，包括直接作为特殊法律渊源的习惯；在后者的语境下，法律移植更超脱了法本体的各个要素，而是以法的效果以及支撑起该效果的一切规范、现象、观念、理论作为研究的对象。
也就是说，无论以哪种维度来理解法律移植，法律移植的对象都不应局限于已为权力机关以立法、行政或司法的方式所明示承认的规范，更应当包括留存于特定地方或特定主体间行为规范，尽管权力机关不一定已对此等规范表明态度，甚至它们从未进入权力机关的视野。换言之，法律移植的对象不光是制定法为代表的静态法律规则体系以及以司法裁判为代表的法律动态运行机制，更涵摄了以习惯为代表的法律实效系统状态。
工程索赔期限在我国的诞生便是移植外来习惯结果。上世纪80年代末，一方面国内的工程建设市场初见雏形，另一方面，对外开放让我国逐步迈入国际建设工程市场。刚刚从计划经济下脱胎的工程建设领域亟需一套既融合了先进的工程管理技术，又能与国际工程建设相接轨的合同守则。就理论而言，面对如此强烈的制度需求冲动，可行的路径有两种：一是总结本国的经济关系及其法律关系，提炼出抽象的规则；二是直接移植其他国家的法律规则，结合自己的国情，稍加改造。［48］但很显然，在当时，我国根本没有从本土经验中总结提炼的土壤，更何况迫切的现实需求也不允许以消耗大量时间成本为代价去自行创造，因此，移植国际上成熟的合同守则就成为唯一的路径。
而移植主要参考对象——FIDIC合同条件，虽然是由国际工程师联合会（FIDIC）和欧洲建筑工程委员会编制的，但其所依据的却是英国土木工程师学会编制的合同条件（ICE合同条件），或者说，FIDIC合同的原型就是ICE合同。［49］而作为ICE合同所适用语境的英国法，规定一般诉讼时效为自请求权产生之日起6年，但是英国上诉法院在Granville Oil and Chemicals Ltdv. David Turner & Co Ltd案中确立了一项规则，即如果商户对商户的合同交易，而不是商户与非商户的消费者之间的交易，那么可以在合同中通过约定来缩短时效限制。［50］而建设工程活动由于耗资巨大，专业性高，所以在当代社会里，除了少量的个人自建房外，基本上是商主体之间交易，所以即便是作为一种时效的索赔期限，其仍可以通过合意来缩短，也就有了FIDIC文本里的28天索赔期限。
但是，从1988年FIDIC的修订到1991年我国首个全国性建设工程施工合同示范文本的出台，如此短的时间里，不可能将这样一套历经数十年形成的庞杂的规则体系彻底消化完毕，所以，可想而知，“拿来主义”自然成为了该合同文本的建构方式。而《91版施工合同示范文本》里的索赔期限，就是这种“拿来主义”思想指导下，未能考虑到与我国法律规则体系作衔接的产物。
五、结语：以商行为视野对建设工程索赔期限制度作应有回应
尽管不加区别地绝对肯定工程建设工程索赔期限效力有违我国现行法律，但此种认识的确是国际建筑业经过多年实践所总结出的宝贵经验，设置该条款的意图是创造一个对发包人和承包商都有利的约束方式。因此我国单一、普适的民法规则与出于维护行业秩序、最大程度实现建筑业各主体利益的目的所采取的拿来主义方式法律移植难免形成直接的矛盾。对于此矛盾的反思，不应归咎于对建设工程索赔期限制度移植的草率与粗糙，而是应从工程建设行为，即施工行为的特质着手。
由于近代以来建筑事项的日趋复杂，除了专业技术要求不断提高外，也愈发要求管理能力的专业化。同时，建筑事项本身的经济价值剧烈膨胀，所影响的利益受众也大大增加，因建筑不善所引发后果也大大加重。因而工程建设行为不再是个人或者一般性的组织所能驾驭的，而是由以之为营业的专业组织所进行，此类组织亦凭此专业能力来获取收益。所以，尽快对商行为的概念理解有客观和主观之别，然而无论采取何种理解，在当代社会里，工程建设行为均在商行为的范畴之列。
采客观商行为之解，商行为的认定不在于实施主体，而在于内容与形式，而依商法学之通说，营利性、营业性、技术性、外观性（公开性）［51］是主要的判断准则。对于工程建设行为，前三性不需赘言，而所办理的各项施工手续中基本上都有对外公示这一环节，并且私法上对于行为外观的重视均反映出其外观性的特征。例如，施工许可证的公示、竣工验收的公示、招投标的公开、阴阳合同时合同实质内容以阳合同为准，［52］等等。所以，工程建设行为与客观商行为是吻合的。
采主观商行为之解，只有商主体双方或一方参加的法律行为才属于商行为。学界不少人认为，现代商法意义上的商主体就是企业，［53］对此虽有反对，但反对者并没有排斥企业的商主体性质，而是认为商主体的范围不限于企业罢了。因此，且不论发包人的属性是否为商主体，单就我国《建筑法》将建设施工方强限于经过资质认证的专业性企业而言，由此所实施的施工行项目的发包人都是作为商主体的企业。
既然施工行为是一种商行为，那么其也当然含有商法之特质与制度需求。而保障交易简便、快捷是商法的重要基本原则，其中，短期时效就是该原则所派生的制度需求。也就是说，为保证交易能尽快完成，进而在商业社会总体上结余资源，创造出尽可能多的交易量，同时免去因交易时间延长所带来的权利义务不清，因此商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上的一般消灭时效的短期时效。［54］如前所述，FIDIC确立索赔期限制度的溯往也正是如此。
至此，建设工程索赔期限制度此番矛盾的根源在于，在我国民商不分的法律文化土壤下，立法上没有对商事请求权基于特别的考虑，实践中施工行为的商行为特质未能引起重视。一方面，造成发包人与承包人没有以商主体的姿态以及商人的品性来要求自我，以低要求、常识性的民事权利义务取代高要求、技术性的商事权利义务；另一方面，造成因施工行为引发的纠纷被普遍性地将当做普通的民事案件处理，以民法思维去解决商法问题。工程索赔期限这一商事习惯所催生的舶来制度自然难与我国法律体系相容。
因而，在理念上将建设工程施工行为回归其本应具有的商法地位，在立法上确立费用索赔权的特殊短期诉讼时效，在行业里培育从业者沿革按合同规范操作，及时行使索赔权利的意识，才是破解难题的治本之道。
［1］虽然后来又出现了《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201），但17版与13版相比，内容上没有根本性变化，故本文以出现较早的13版作为比对对象。
［2］李武伦：《建设合同管理与索赔》，黄河水利出版社2003年版，第20页。
［3］建设部、国家工商总局1999年联合制定，第1.22条。
［4］建设部2008年制定，第2.0.10条。
［5］建设部2012年制定的，第2.0.11条。
［6］参见董际平、张平：《建设工程索赔管理与实务》，同济大学出版社2012年版，第10-11页。
［7］尽管并不是所有人都将“索赔时效”的性质归入时效制度，但此种称谓确系为当前实务界所通行，乃至相关司法判决也采纳了这种表述（具体可参见上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二(民)初字第62号，河南省漯河市中级人民法院（2010）漯民初字第19号，南宁市中级人民法院（2012）南市民一终字第180号），由此反映出实务界在用词上以及对该问题的认识上存在巨大的混乱。而且如文后所论述，索赔期限的性质会因索赔诉求的不同而由差异，“索赔时效”的叫法会引发歧义，因此本文采用了另外一种较为小众的叫法——“索赔期限”。
［8］楼英瑞、郑翔：“建设工程施工合同索赔时效若干问题研究”，载《施工企业管理》2003年第7期。
［9］参见楼英瑞、郑翔：“建设工程施工合同索赔时效若干问题研究”，载《施工企业管理》2003年第7期；钟海、李靖华：“工程索赔时效问题的研究”，载《山西建筑》2009年第2期。
［10］参见林镥海、沈琼华：“《建设工程施工合同》示范文本签证和索赔期限问题探讨”，载《政治与法律》2005年第4期。
［11］上引文。
［12］马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第245页。
［13］陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第469页。
［14］1979年版《辞海》对“索赔”一词作出的解释只有两种：（1）对外贸易中，交易一方因对方不履行或未正确履行契约上所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求；（2）被保险人对保险范围内的损失，向保险公司提出赔偿要求。（参见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第327页。）但2010年版《辞海》对“索赔”的解释却是“市场交易一方，因对方不履行或未正确履行合同所规定的义务而遭受损失，向对方提出赔偿的要求。”（参见《辞海（缩印本）》，上海辞书出版社2010年版，第1813页。）可见，“索赔”一词最早在外贸业和保险业被作为商业用语来使用，但时至今日该词几乎在所有的商业领域都被广泛运用，甚至“索赔权”还成为了公认的消费者基本权利之一。
［15］参见成虎、钱昆润：《建设工程合同管理与索赔》，东南大学出版社1996年版，第235页。
［16］上引书。
［17］陈贵民：《建设工程施工索赔与反索赔》，中国建材工业出版社1995年版，第29页。
［18］前引［1］，第16页。
［19］《建设工程施工合同示范文本》（GF-91-0201）第32条规定：“索赔。甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔：1．有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；2．索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3．甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。”
［20］在该示范文本出台之前，我国出版的两种最主要的法学专业词典（即上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》与湖北辞书出版社1986年出版的《简明法律辞典》）都没有收录“索赔”或“索赔权”一词。
［21］曹奔靖：“浅议建设工程施工合同中索赔期限的法律后果”，http://kaililawyer109.com.109.mountor.com/case_detail.asp?info_kind=007001&ID=1521，2019年3月10日访问。
［22］马振东：“建设工程施工合同仲裁条款刍议”，载《基建优化》1997年第3期。
［23］参见《建筑安装工程承包合同条例》（已失效）第13条。
［24］参见程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1993年版，第29页。
［25］王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第204、207页。
［26］前引［11］，林镥海、沈琼华文。
［27］参见李峻：《建筑法概论》，中国建筑工业出版社1999年版，第222页。
［28］王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第74页。
［29］李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第119页。
［30］王利明、崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。
［31］前引［24］，程燎原、王人博书，第222页。
［32］前引［27］，李峻书，第79页。
［33］例如，《99版施工合同示范文本》第13.2条：“工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”；第36.2.（4）款：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”《13版施工合同示范文本》第19.2条：“发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。” 1999版FIDIC第20.1（c）款：“在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42天内（或在工程师可能建议且由承包商批准的此类其他时间内），工程师表示批准或不批准，不批准要给予详细的评价。”
［34］例如《四川省<建设工程工程量清单计价规范>实施办法》第45条：“因发包人原因，造成工程一次性停 工超过8小时的，承包人应在事件发生后3天内向发包人提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告以及停工人数与工日数、机械停置台班、周转材料损失等资料，发包人应在收到索赔报告后5天内给予答复，发包人不答复时，自索赔报告送达之日起5天后视为索赔报告已被确认。”
［35］已有司法实践明确作了这样的理解，具体可参见重庆市永川区人民法院（2010）永民初字第04268号判决书。该案中，尽管建设工程合同中明确约定“合同规定时间内发包人不回复视为认可索赔事件”，且发包人超出合同规定的时候后仍未回复，但法院认为，承包人没有提交证明索赔事件发生的证据材料供发包人审查，法庭上也没能提供证明索赔事件发生的有效证据，因此不能就此认定索赔事件发生。
［36］参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第624页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第465页；〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第93页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第699页。
［37］《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”
［38］前引［36］，黄立书，第493页。
［39］前引［28］，王泽鉴书，第746页。
［40］参见1999版FIDIC第20.1条。
［41］包括《13版计价规范》、《建设项目工程总承包合同（试行）》（GF-2011-0216）、《简明标准施工招标文件》（2012）、《13版施工合同示范文本》等国内最主流的建设工程行业标准和合同示范文本。
［42］《建设工程施工合同示范文本（GF-2013-0201）使用指南》，中国建筑工业出版社2013年版，第 页。
［43］上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）初字第62号民事判决书。
［44］陕西省汉中市中级人民法院（2007）汉中民初字第22号民事判决书。
［45］沈宗灵：“论法律移植和比较法学”，载《外国法学译评》1995年第1期。
［46］参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。
［47］参见黄金兰：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第30页。
［48］何勤华：“法的移植与法的本土化”，载《中国法学》2002年第3期。
［49］参见王秉乾：《英国建设工程合同概论》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第11页。
［50］〔英〕丹尼斯·基南：《史密斯和基南英国法》，陈宇、刘琨轮译，法律出版社2008年版，第258页。
［51］范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2007年版，第394-398页。
［52］建设工程领域的阴阳合同是指对于经过招投标建设项目，发包人与承包人除了签订经过招投标备案的合同外，另外再就项目施工签订未经备案的合同。经过备案的合同一般称为阳合同，未经备案的合同一般称为阴合同。从各地法院出台的审判指导意见来看，绝大多数认为阴合同的实质性内容（价款、质量、工期）与阳合同不符时，以阳合同为准。
［53］前引［50］，〔英〕丹尼斯·基南书，陈宇、刘琨轮译，第142页。
［54］前引［50］，〔英〕丹尼斯·基南书，陈宇、刘琨轮译，第74-75页。
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