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科研伦理与学术规范名词解释 证明责任的概念
学术︱证明责任的概念——实务与理论的背离
南京师范大学 李浩
摘要：对证明责任的解释有主观的证明责任与客观的证明责任之分。尽管客观证明责任在我国理论界已经一统天下，但实务界在使用证明责任这一概念时，几乎都是从主观证明责任的含义上使用。主观证明责任从当事人的角度说明证明责任，客观证明责任从法院裁判的视角解析证明责任，将证明责任定性为要件事实真伪不明时法院的裁判规则。客观证明责任揭示了该制度的本质，但主观证明责任对该制度的说明简单明了，客观证明责任则复杂、曲折，这是立法、司法解释、裁判文书无法使用客观证明责任概念的原因。主观证明责任在诉讼实务中的适用率远远超过客观证明责任也是主要原因之一。
关键词：主观证明责任；客观证明责任；实务与理论；背离现象
一、问题的提出
无论是在民事诉讼的理论研究还是在民事诉讼实务中，证明责任绝对是一个极为重要的问题。德国、日本的一些学者为了强调证明责任对于民事诉讼的重要性，将其称为“民事诉讼的脊梁”。[1]这一比喻也越来越为我国的理论界和实务界认同。
证明责任理论至少包括两个方面的问题，首先是证明责任的含义，也就是要回答、解释、说明究竟什么是证明责任，对证明责任的本质进行界定。考虑到存在于证明责任问题上的诸多争议，确定证明责任的含义尤其必要。其次是证明责任分配问题，包括由谁来分配证明责任，依据什么原则来分配证明责任等。本文讨论的是第一个层面的问题。
关于证明责任制度，尽管概念使用上呈现出多样化，有将其称为举证责任的，[2]也有将其称为证明责任的，[3]也有将其称为举证证明责任的，[4]还有认为该项制度包括两层含义——行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，或者主观的证明责任与客观的证明责任。[5]
主观的证明责任与客观的证明责任是奥地利诉讼法学者率先使用的概念，后来经德国学者罗森贝克、普维庭等人使用后，成为在德国学术界经常使用的一组概念。由于德国学者在这一领域巨大的学术影响力，日本、中国的学术界也逐渐用这组概念来说明、解释这项制度。
主观的证明责任，是指当事人就提出的有利于自己的事实，负有向法院提供证据证明的责任。这一概念的特点在于从当事人举证证明的视角来说明证明责任，它所“要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题，即哪一方当事人应当对具体的要件事实举证。”[6]
客观的证明责任，是指对于作为裁判基础的重要事实经过法庭审理后依然处于真伪不明状态时，法院不能因此而拒绝裁判，法官在此种情况下需要依据证明责任的规则作出裁判，即“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。……如果在诉案中有疑问的事实情况不能得到确认，法官会做出不利于承担证明责任的当事人的判决。”[7]可见，客观证明责任的着眼点与主观证明责任完全不同，主观证明责任是着眼于当事人、是从当事人提供证据的视角看待和解释证明责任的，而客观证明责任是立足于裁判者，是从法院的角度看待和说明证明责任。也即“客观证明责任解决的是证据调查失败的后果应当有利于谁或者不利于谁的问题。……证明责任规则主要不是对不充分诉讼活动的制裁，而是用于克服最终存在的客观上真伪不明状态。”[8]
我国自引入证明责任这一概念和制度以来，长期以来把该项制度界定为主观的证明责任，新中国成立后，无论是理论界还是司法实务界也都一直是把证明责任理解为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对真伪不明以及证明责任是用来解决此种困难情形下法院如何裁判这一客观证明责任概念并不认同。后来，随着社会生活、经济体制、诉讼模式的变化，客观证明责任这一概念才逐步得到理论界承认和采用。
如今在理论界客观证明责任已成为绝对主流的观点。任何一本有影响力的民事诉讼法教科书，在阐述证明责任时，都会把证明责任与事实真伪不明联系在一起，都会说明证明责任是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，一方当事人承担的裁判上的不利后果。在学术专著和论文中，客观证明责任也基本上一统天下。然而，如果我们把眼光转向实务界，看到的是另一番景象，客观证明责任似乎并不受待见，而主观证明责任却备受青睐。
为什么在证明责任概念的使用上会出现实务与理论相互背离？为什么实务界与理论界竟如同是两股道上跑的车？这便是本文拟探讨的问题。
二、立法和司法实务如何规制证明责任
按照客观证明责任的学说，证明责任由哪一方当事人承担不能由法官裁量决定，而是要由立法者在法律中作出规定，法官只能从法律的规定中辨识证明责任的承担。[9]现在我们来看看立法者是如何来规定证明责任问题的。
在大陆法系国家，法国和意大利的民法典规定了分配证明责任或者说确定证明责任承担的一般性条款。《法国民法典》1315条规定：“请求履行债务的人应当证明债的存在。与此相对应，主张自己已经清偿了债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭之事实”。这一规定尽管是针对债务关系作出的，但被认为实际上是分配证明责任的一般性原则。[10]《意大利民法典》2697条规定了证明责任分配原则，即“在诉讼中主张权利的人，应当对权利依据的事实进行举证。就上述事实的无效提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或撤销抗辩的人，应当就其抗辩依据的事实进行举证。”《德国民法典》虽然没有规定分配证明责任的一般原则，但针对一些特定事项的证明责任分配作出了规定，如第345条规定：“债务人因其已履行债务而对处罚违约金有争议时，除以不作为为给付的标的之外，债务人应当证明其已履行。”专门规定证明责任的条款还有第358条、363条等。不难看出，这三个国家民法典关于证明责任的规定采用的都是主观证明责任的概念。
我国民法典还在制定的过程中，但在我国已经颁布的民商事法律中有一些关于证明责任分配的规定。实体法规定证明责任有四种方式：一种是直接规定当事人对某要件承担证明责任，如《侵权责任法》66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”；第二种是定了证明某要件后可以免于承担责任，如第38条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”;[11]第三种是规定如果不能证明一定的要件事实，需要承担责任，如第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[12]第四种是虽然未直接用举证责任或能够证明或不能证明，但通过隐含的方式规定了证明责任的承担，如《侵权责任法》6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该规定虽然未用“举证责任”或“证明”来表述，但很显然，应当由受害人对加害人存在过错承担证明责任。[13]如果想写明证明责任，该条完全可以用“受害人能够证明行为人存在过错的，行为人应当承担侵权责任”来表述。
从上述实体法关于证明责任的直接规定看，要么是规定当事人承担证明责任，但更多的是规定当事人应当进行证明以及不能证明的后果。这表明，无论是域外的民事实体法，还是我国的民事实体法，都是从主观的角度对证明责任作出规定，丝毫看不出客观证明责任理论所强调的证明责任乃是用于处理要件事实真伪不明的裁判规则。罗森贝克也意识到，“我们的法律在规定证明责任规范时使用的语言，同样源自主观证明责任的思想范畴；例如，当谈到‘有证明责任的当事人’和‘证明责任’，或当谈到由原告或被告负担的证明，或当谈到一方当事人必须对某一事实情况加以证明时，无不如此。”[14]
我国司法解释在规定证明责任时，用的也是主观证明责任。最高人民法院在2001年12月发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)，第2条首次对证明责任的含义作出规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明(第1款)。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果(第2款)。不难看出，这完全是从主观的视角定义证明责任。最高人民法院于2015年2月发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下称《民诉法解释》)第90条虽然用“举证证明责任”这一新概念来指称这项制度，但所规定的基本内容与《证据规定》第2条几乎完全相同。该司法解释起草者对此的解释是：“本条并未采纳举证责任或证明责任概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：(1)明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据； (2)当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；(3)当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。”[15]这段文字再清楚不过地表明这里的“举证证明责任”，实际上就是主观的证明责任。
那么，为什么无论是法律还是司法解释都用主观的证明责任来表述这项制度，是法律、司法解释的制定者完全不了解、不接受客观的证明责任概念吗？从笔者掌握的资料看，至少《证据规定》和《民诉法解释》这两部司法解释的起草者是承认客观证明责任的，甚至也认同学术界关于主观证明责任是现象，客观证明责任才是本质的观点。[16]
民事实体法之所以在规定证明责任时从当事人而不是从法官的角度对证明责任进行规定，是可以理解的。首先，尽管大多数民商事法律具有行为规范和裁判规范的双重属性，但立法者在制定民商事法律规范时，主要考虑的是它们作为行为规范的作用，而作为行为规范，立足于当事人来规定证明责任是很自然的。[17]其次，立法者在规定证明责任时，所要解决的问题是，对某个特定的要件事实，将来发生纠纷时由哪一方当事人进行证明以及证明失败时法律后果由谁承担。就此而言，立法者也只能用主观证明责任进行规定。最后，立法者从当事人的角度规定证明责任也有立法技术方面的原因。为当事人规定证明责任几乎不存在困难，无论是规定当事人须对某一要件事实承担证明责任还是规定当事人应当对该要件事实进行证明，在文字表述上都很简便易行。但是，假如要从法院的角度来规定证明责任，立法者就会面临重重困难。立法者首先要对要件事实的真伪不明作出规定，然后再规定即使出现真伪不明，法官也必须进行裁判，接下来还要规定法官应当把真伪不明这一状态视为(拟制为)伪或不存在来适用法律，作出对该要件事实承担证明责任的一方当事人不利裁判。且不说“真伪不明”、“拟制”这些专业术语普通民众根本无法理解，立法者也很难在法律规范中对上述内容作出规定。
当然，这并不意味着客观证明责任未能反映、揭示证明责任制度的本质，这只是表明证明责任的本质很难通过法律条文进行规定。这也不奇怪，因为本质与现象或表象相比，原本就更抽象、更深奥，也更难用文字表达。但法律未作直接规定并不等于客观证明责任就不存在，我们大可不必为此纠结，只要想一想民事诉讼中的辩论主义，我们就可以安心了。辩论主义是大陆法系民事诉讼中公认的原则，但无论是德国还是日本的民事诉讼法均未直接在法律中规定这一原则，然而这丝毫也未妨碍法院按照辩论主义的要求处理诉讼案件。[18]我国自1982年民事诉讼法（试行）规定辩论原则以来，虽然法律几经修改，这一原则至今未作任何修订，依然是“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”，但司法实务对该原则的理解与适用，已有了脱胎换骨般的改变，受到学者严厉批评的空洞化问题早已不复存在。[19]
三、我国司法实务中对主观证明责任的偏爱
从我国民事诉讼的实务看，法院在裁判中运用主观的证明责任作为裁判理由比比皆是，相反用客观证明责任作为裁判理由却极为罕见。只要上“中国裁判文书网”查阅一下法院的判决书、裁定书，就可以发现上述论断绝非虚言。例如，在一起借贷纠纷案件中，黄某不服广西高院的终审判决，向最高法院申请再审称：其实际并未向梁某借款213万元，借条内容不真实。最高法院对再审申请审查后认为：本案所涉借条上明确记载借款人为黄某，借条末端亦有其本人签名，该证据一、二审经质证黄某对借条的真实性无异议。作为一名具有完全民事行为能力的学校老师，黄某应该知道自己出具借条给他人的法律后果，且借条明确写明“今借到梁某人民币213万元”。因此，本案中对于出借人是否已履行交付借款义务这一事实，梁某提供的借条即是对借款事实已发生的最直接证据。黄某否认以上被借条证明的事实，应当提供相应的证据。但黄某一审抗辩、二审上诉时虽称其实际并未收到借条载明的213万元借款，再审申请又提出213万债权实际上仍归刘某及复盛公司原三位股东，其并没有向梁某借款，但黄某始终未能提供充分的证据推翻借条记载的内容。据此，最高法院以裁定驳回了再审申请。[20]在仪征淮宾船舶修造厂(以下称淮宾船厂)因与福州宏洋达轮船有限公司(以下称宏洋达公司)船舶建造合同纠纷一案中，最高法院在裁判理由中也运用了主观证明责任。该案件因最高人民检察院提起抗诉而进入再审审理程序。最高检察院的抗诉理由之一是二审判决认定宏洋达公司于2007年5月17日交付了双方合同约定的符合开工条件的首批设计图，证据不足。最高法院再审后认为：本院审理期间，淮宾船厂主张其收到的不是生产设计图而是分段划分图，无法用于开工，淮宾船厂对其主张应当承担举证责任。但是淮宾船厂并未向法庭提交其所收到的全部图纸，仅仅提交了两份分段划分图，其不能证明其他图纸亦不能用于船舶的生产，因此不能推翻收条的证明效力，应承担举证不能的不利后果。[21]类似的裁判文书还有很多。[22]大量的裁判文书表明，在司法实务中，法院在不予认定一方当事人主张的事实时，通常会用主观的证明责任作为说理的方法，也就是告诉当事人这一事实你负有证明责任，但由于你未能提供证据或者虽然提供了证据，但不足以证明该事实，所以法庭不能支持你的诉讼请求或者主张。
在最高人民法院发布的指导性案例中，法院在裁判文书中同样也是用主观的证明责任说明裁判理由。例如在第9号指导案例(上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案)中，原告诉请被告常州拓恒机械设备有限公司(以下称“拓恒公司”)支付货款，并要求判决拓恒公司的股东蒋志东、王卫明等承担连带清偿责任。要求股东承担连带责任的理由是拓恒公司已经被吊销营业执照，但股东未履行清算义务。被告蒋志东、王卫明提出的抗辩理由之一是他们曾委托过律师进行清算，但由于公司财产被债权人哄抢导致清算无法进行，并提供了委托律师清算的证据。法院审理后认为：蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明他们欲对公司进行清算，但事实上对公司的清算并未进行，据此不能认定已履行法定的清算义务，故对该项抗辩理由不予采纳。[23]再如，在第23号指导性案例(孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案)中，原告孙银山从被告处购买玉兔牌香肠15包，后发现其中14包已经超过保质期，在交涉未果的情况下向法院起诉索赔，欧尚公司抗辩称孙银山的行为是买假索赔，不是消费者。法院审理后支持了原告的诉讼请求，理由之一是：且原告“并未将所购香肠用于再次经营销售，江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。”[24]
《最高人民法院公报》刊载的案例也是如此。如在“中铁二十二集团第四工程有限公司(以下称中铁公司)与安徽瑞讯交通开发有限公司(以下称瑞讯公司)、安徽高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，争点之一是中铁公司要求瑞讯公司支付工程款3816805.76元及相应的利息的诉请能否成立。最高法院在二审判决书中认为：“从本案事实看，尽管中铁公司认为其对审计结果提出了异议，但其并未提供证据证明审计单位的核减错误，且直到本院审理本案期间，中铁公司仍然未提供证据证明审计单位的审计核减结果错误，故一审法院针对案涉工程中已完成工未计量部分的工程款，按照审计单位的核减结果进行结算，符合瑞讯公司与中铁公司的约定，理据充分。”本案另一个争点是瑞讯公司是否应当赔偿中铁公司管理费4078795元。最高法院审理后认为：“中铁公司并无证据证明其在合同未履行完毕的情况下实际增加了管理费用，故应承担举证不能的责任。”[25]又如在陈明、徐炎芳、陈洁诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案中，原告陈明等与被告签订了前往欧洲的旅游合同，向被告支付旅游费共计55326元，后陈明因工作原因无法去欧洲，三人只好退团。为追讨被多扣除的费用，陈明等向上海长宁区法院提起诉讼。长宁区法院审理后，判决被告退还10896.62元。原告不服提起上诉，要求改判被告退还鉴证费3018欧元，理由是被告提供的证据并未能证明该笔签证费已实际发生。上海市第一中级人民法院审理后，支持了上诉人的请求。二审法院的判决理由是：被上诉人(一审被告)主张损失存在是合理的和损失已实际发生，对此应负举证责任，如果举证不力，应当由被告承担不利后果。综观被告提供的证据材料，无法形成令人信服的证据优势。二审期间法院给被上诉人补强证据的机会后，仍未能有效举证。该案件后来被选为公报案例，裁判摘要是：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。旅游经营者主张旅游者的单方解约系违约行为，应当按照合同约定承担实际损失的，则旅游经营者应当举证证明损失已实际产生和损失的合理性。如果举证不力，则旅游经营者承担不利后果。[26]不难看出，以上案例法院均是用主观的证明责任来说明裁判中事实认定的理由。
四、司法实务界采用主观证明责任的缘由
（一）主观证明责任明白易懂，客观证明责任晦涩难解
为什么在理论界已经对证明责任的本质是客观的证明责任已达成高度共识的情况下，而实务界却坚持采用主观的证明责任呢？在笔者看来，其原因在于，主观的证明责任能够为法院裁判提供清晰的、简单明了的理由，而这一点，正是客观的证明责任无法比拟的。
法院在裁判中运用主观证明责任的逻辑是，当事人要求法院适用对自己有利的实体法法律规范作出判决，并为此向法院主张对自己有利的案件事实，在对方当事人对这一事实提出争议时，就应当提出证据来证明这一事实的真实性，如果当事人未能提供证据或者虽然提供了一定的证据但举证不充分，法官便无法相信该事实是真实的，所以法官便无法支持当事人的诉请。在这样的裁判理由中，法院的裁判结果与当事人提供证据行为之间的逻辑关系既直截了当，又简单明了，不仅诉讼当事人容易理解，社会上一般的民众也容易接受。更何况，法院运用主观的证明责任也是有充分的法律依据的，不仅民事实体法中关于证明责任的规范明确规定当事人应当进行证明、如果不能证明就要承担对其不利的后果，而且民事诉讼法也明确规定当事人对自己的主张，有责任提供证据。
反观客观的证明责任，要想用这一理论向当事人解释，就要复杂得多、困难得多。法官首先要说明证明责任是法官适用法律所引发的问题，证明责任不是用来规制诉讼中当事人、诉讼代理人的行为的，而是用来告诉法官在遇到待证事实处于真伪不明状态时如何裁判的；其次要解释什么是法律要件和要件事实，以及法官如何依据法律的规定从要件事实引出法律后果；再次要解释什么叫真伪不明，何种情形属于真伪不明，以及为什么诉讼中会出现真伪不明；复次还要进一步解释为什么在事实真伪不明时法官仍然需要作出裁判；接下来还要告诉当事人在真伪不明时除非法律另有规定，法官要把真伪不明拟制为“伪”作出裁判；最后才告诉当事人该真伪不明的事实是你用来支持诉讼请求或者抗辩的法律规范的要件事实，现在法院无法适用你要求适用的对你有利的规范，所以要判你败诉。总之，法院之所以要判你败诉，是法官在事实真伪不明时按照证明责任承担作出裁判的结果，而你承担的这种不利裁判结果，就叫做证明责任。[27]法官需要转弯抹角来向当事人说明，且需要绕那么多的弯，裁判理由如此复杂、曲折，当事人听了一定是一头雾水，根本无法理解。败诉一方当事人甚至还会提出质疑：民事诉讼法不是明确规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”吗？既然事实未能查清，法院为什么一定要作出判决呢？事实真伪不明，法院为什么不进一步调查收集证据以查明事实呢？
理论越简单明了，就越能够打动人、说服人，而越是复杂、曲折，就越不容易让他人明白，即使这一复杂的理论在科学性、正确性上远胜于简单的理论。托克维尔认为：“一般而言，征服人心的都是些简单的观念。一个阐述清晰而精确的观念，尽管是错误的，却总比一个正确但复杂的观念更具有力量。”[28]司法实务中普遍运用主观证明责任概念，恰好印证了这论断。
（二）“真伪不明”这一概念不易解释
客观证明责任的理论是建立在要件事实真伪不明基础之上的，而真伪不明这一概念本身比较晦涩。所谓的真伪不明，是指法官在诉讼中对待证事实的一种认识状态、判断状态、也即心证状态。具体而言，是指法官在作出裁判前既不能肯定该事实是真实的、是确实存在的，同时也不能肯定该事实是不真实的、不存在的。作为裁判者对案件事实的认识状态，真伪不明并不难理解。诉讼中的事实，是当事人通过诉状、当庭陈述等方式向法官主张的事实，这些事实是发生在诉讼前的事实，是已成为往事的发生在过去的事实，法官并不是事实的亲历者，并未耳闻目睹这样的事实，法官只能事后根据当事人提供的证据、依据当事人在法庭上的陈述、辩论时的行为举止甚至神态，来认识、判断事实是否真实、是否存在。当支持事实存在的证据不充分、或者对方当事人提供了相反的证据，法官就完全可能出现这样的心证状态——既不能肯定当事人主张的事实是真实的，也不能肯定事实是不真实的。虽然作为裁判者的法官会把真伪不明的出现视为理所当然，但要向当事人解释清楚真伪不明的心证状态，以及为什么会出现此心证状态，并不是一件简单、容易的事情，尤其是当当事人本人进行诉讼时。在一些案件中，如果法官用真伪不明向当事人解释，当事人还会说，我不是已经提供充分的证据了吗，为什么你还认为真伪不明？
（三）主观证明责任受到法律和司法解释的支持
我国民事实体法在规定证明责任时，一般都是从主观的视角对证明责任作出规定的，或者从正面规定当事人应当证明什么样的要件或事实，或者从反面规定如果不能证明何种要件或者事实，需要承担什么样的法律后果。法官在判决中需要引用相关的实体法规定，需要用该法条的规定来说明裁判理由，于是就很自然地适用了主观证明责任。另一方面，我国《民事诉讼法》64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这一规定也经常被法官用来告诉当事人为什么他们的主张无法得到法院的支持。司法解释对证明责任也同样是从主观方面进行规定的。这决定了法官们在判决中只能用主观的证明责任，而不可能有别的选择。
（四）客观证明责任适用概率低，主观的证明责任适用的概率高
这两种责任使用概率上存在巨大差异的原因在于：首先，主观的证明责任发生在争议事实需要证明的场合，这几乎发生在每一个诉讼案件中，而客观的证明责任只有在待证事实处于真伪不明状态时才需要适用。诉讼实务中真正需要适用客观证明责任进行裁判的案件是相当有限的。2001年最高人民法院制定《证据规定》时，虽然第2条一方面规定了主观的证明责任，另一方面规定了客观的证明责任，但在解释这一规定时也指出，大多数案件不需要用客观的证明责任处理，因为“在大量的民事诉讼中，当事人通过积极履行行为意义上的举证责任已经使案件事实得以证明，法官完全能够从当事人双方提供的证据中获取内心确信的全部信息，结果意义上的举证责任便完全无用武之地。”[29]王亚新教授也认为：关于“客观”与“主观”两种举证责任的关系及其功能作用，首先需要指出的是，现实的诉讼中最终无法查明案件真相，即出现真伪不明的状态，只能根据客观举证责任所在来决定胜负的案件数量非常有限，真正需要这个意义上的举证责任发挥此种重大作用的场合其实很罕见，诉讼中实际运用更多的是主观举证责任。[30]
其次，客观证明责任只针对要件事实，主观证明责任不局限于要件事实。客观的证明责任的适用是与诉讼中的要件事实紧密关联的。“由于证明责任设置的目的在于，(在事实真伪不明时)使法官对某种法律效果是否发生或消灭作出判断，因此证明责任应当只针对主要事实(也即与直接规定法律效果发生或消灭的法规构成要件相对应的事实)而设置，而且，只要作出这种层面的规定就已足够。”[31]
与客观证明责任不同，主观证明责任不一定针对要件事实发生。这意味着，不仅负担客观证明责任的一方当事人需要承担主观的证明责任，而且对要件事实不承担客观证明责任的一方当事人也往往需要承担主观的证明责任。不承担客观证明责任的一方当事人针对对方已经提出的本证，往往需要提供反证来抵消、削弱本证的证明力，这就决定了主观证明责任在诉讼实务中适用的范围一定宽于客观证明责任。事实上，在民事诉讼实务中，法院在说明一方当事人应当承担证明责任时，是指该当事人应当承担提供反证的责任，以及由于未能提出反证要承担败诉后果。
结 语
上述分析表明，尽管理论界几乎步调一致地转向了客观证明责任，[32]但实务界不为所动，依然坚持用主观的证明责任。不过，这并不意味着客观的证明责任在理论上是错误的，更不表明证明责任的理论需要改弦易辙。应当看到，就对证明责任本质的认知和解释而言，客观证明责任是具有明显优势的。
可以预料的是，理论界还会继续坚持用客观的证明责任来阐释证明责任制度的本质，而实务界则一如既往地从主观意义上运用证明责任。幸运的是，这种实践与理论背离现象，并未对该项制度的适用造成真正的问题和困难。
注释：
[1]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第858页；[日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第440-441页。[2]在我国的法律中(如《侵权责任法》)用的是举证责任，司法解释原来也用举证责任这一概念，我国台湾地区的法律和学术论著、论文中至今仍然用举证责任这一概念。[3]我国大陆学界现在一般用“证明责任”来指称这项制度，而把当事人承担的提供证据的责任称为“举证责任”。[4]最高人民法院在2015年2月4日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，使用了“举证证明责任”这一新概念。[5]行为意义上的证明责任指的是主观的证明责任，结果意义上的证明责任指的则是客观的证明责任。[6][德] 汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第10页。[7]参见[德]罗森贝克：《证明责任论》(第四版)，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第2-3页。[8]前引[1]，[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德书，第848页。[9]这是罗森贝克关于证明责任分配的基本立场，他强烈反对由法官根据个案的具体情形通过裁量分配证明责任。[10]参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第584-585页。[11]《侵权责任法》中类似的规定还有第70条、71条、第72条、第73条、第78条、第81条、第87条。[12]《侵权责任法》中类似的规定还有第75条、第85条、第88条、第90条、第91条、[13]法律中有大量隐性规定证明责任的条文，如《侵权责任法》第26条、第27条、第28条、第29条等。[14]前引[7]，[德]罗森贝克书，第21页。[15]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与使用》(上)，人民法院出版社2015年版，第312页。[16]参见最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第17-20页；前引[15]，沈德咏主编书，第310-311页。[17]证明责任规范并非仅在诉讼中发挥作用，在诉讼发生前，它们对民事活动的当事人也具有引导作用。它可以提醒当事人在民事活动中制作、保存证据，也可以防止人们在缺乏证据的情况下盲目进行诉讼。[18]一般认为，辩论主义包括三个方面的内容：其一是当事人未主张的事实法院不得将其作为裁判的依据；其二是法院应以当事人在诉讼中作出承认的事实作为裁判的依据；其三是法院调查的证据原则上应当是当事人提交的、请求调查的证据。德国民事诉讼法未直接规定民事诉讼要实行辩论主义，但从法律对家事案件审理中关于上述三方面内容的否定性规定，可以反推普通民事案件实行辩论主义。日本的情况也基本相同。[19]上个世纪80年代中后期我国开始了民事审判方式改革，随着改革的深入推进，我国的民事审判方式已由原先的“超职权主义”转向当事人主义，在这一过程中，原来被学者诟病为空洞化的辩论原则有了实质性内容，逐步向大陆法系国家的辩论主义靠拢。参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期，第46页-56页。[20]参见最高人民法院(2011)民申字第978号民事裁定书。[21]参见最高人民法院(2012)民抗字第19号民事裁定书。[22]参见最高人民法院(2011)民申字第794号民事裁定书、最高人民法院(2011)民监字第189号民事裁定书、最高人民法院(2013)民申字第2024号民事裁定书、最高人民法院(2014)民申字第1632号民事裁定书、最高人民法院(2015)民申字第395号民事裁定书、最高人民法院(2017)民申字666号民事裁定书。[23]参见最高人民法院案例指导办公室编著：《中国案例指导》(第1辑)，法律出版社2015年版，第143-145页。[24]参见孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，《最高人民法院公报》2014年第8期，第16-17页。[25]最高人民法院(2014)民一终字第56号民事判决书，《最高人民法院公报》2016年第4期，第30页、第33页。[26]参见《最高人民法院公报》2015年第4期，第43-48页。[27]这一解释过程实际上是要说明主观证明责任是客观证明责任通过辩论主义在诉讼中的投影，即客观证明责任通过辩论主义以主观形式表现出来。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1999年版，第52-53页。[28][法]阿列克西·德·托克维尔：《论美国的民主》，曹冬雪译，译林出版社2012年版，第102页。[29]前引[16]，最高人民法院民事审判一庭书，第19-20页。[30]王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第104页。[31][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第393页。[32]当然，我国学术界也有通过质疑客观证明责任的理论前提——事实真伪不明——对该学说提出批判的。参见曹志勋：《“真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在么？》，《法学家》2013年第2期，第101-105页。
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