课题组执笔人：张 华、沙兆华、祝丽娟、王 丹；2016年上海市高级人民法院优秀报批课题；来源：团中央、中国预防青少年犯罪研究会、中国青年出版社《预防青少年犯罪研究》（双月刊）2017年第1期。
摄影：施蕾
要旨：为贯彻两高、两部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，本文拟通过实证研究，梳理 2012至2015年上海二中及辖区法院审理的性侵害未成年人犯罪案件，总结该类案件在实体及程序方面的审判经验，并分析司法实践中存在的问题。本文以实现未成年被害人与未成年被告人双向保护为目的，进一步细化性侵害未成年人犯罪法律适用的具体标准，以期为司法实务提供参考。
一、问题的提出 2013年10月24日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵害未成年人意见》）颁布实施，对依法严惩性侵害犯罪，加大未成年被害人的保护具有重要意义。然而，性侵害未成年人案件频频曝光及恶性程度越来越高，不断挑动着公众的神经和心理承受底线。
《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》显示：“ 2014年1月1日至12月31日，被媒体曝光的性侵害儿童案件高达503起，平均0.73天就曝光1起，也就是每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。上述统计仅限于公开报道案件，并不等同于2014年性侵儿童案件总量比2013年有大幅度增加。但由于诸多主客观因素造成性侵儿童案件难以被公开报道和统计，因此被公开的案例可能仅为实际发生案件的冰山一角。”对于司法人员而言，如何将《性侵害未成年人意见》的精神和措施落到实处，是一项重要而紧迫的任务。
我们选择2012-2015年度上海市第二中级人民法院（以下简称二中法院）及辖区法院判决生效的，针对未成年人或由未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪案件（以下简称“性侵害未成年人案件”），以统计检查、抽样分析等方法进行实证研究，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）和《性侵害未成年人意见》，从面上比较，判决强奸、猥亵等罪名和罪名变更率等基本情况，考察对未成年被告人及未成年被害人保护的实施情况；从点上分析，重点选择若干典型案例，剖析性侵害未成年人案件中的审判疑难点，以期对强奸罪,猥亵儿童罪、强制侮辱,猥亵妇女罪等进行准确的法律适用。
二、性侵害未成年人案件现状调查分析
2012 - 2015年二中及辖区法院判决的性侵害未成年人案件共计157件，其中强奸罪案件76件，占48.40%；猥亵儿童罪案件65件，占41.40%；强奸罪与猥亵儿童罪并存的案件3件，占1.92%；强奸罪改为猥亵儿童罪案件1件，占0.64%；强制猥亵妇女罪11件，占7%；强制侮辱妇女罪1件，占0.64%。
（一）主体基本情况
1.罪犯基本情况
罪犯以男性为绝对多数。2012 - 2015年二中法院及辖区法院判决的性侵害未成年人案件中，男性176人，占97.78％；女性4人，占2.22％。男性罪犯是女性罪犯的44倍。性侵害犯罪主体仍然以男性为主，女性罪犯为强奸罪的共犯及强制侮辱妇女罪的主犯。
上述案件中，已满14周岁不满16周岁的15人，占8.33％；已满16周岁不满18周岁的45人，占25％；已满18周岁不满25周岁的27人，占15%；25周岁以上的93人，占51.67%。其中，成年罪犯居多，占比66.67%。
罪犯身份多为社会人员，其中无业人员64人，占35.56%；在职员工38人，占21.11%；外来劳务人员34人，占18.89%；退休人员10人，占5.56%；个体户9人，占5%；本市农民6人，占3.33%；在校学生19人，占10.55%。在校学生所占比例不大，但仍应引起重视。
上述案件中，罪犯文化程度偏低，多为初中及以下，占71.11%。其中，小学36人，占20％；初中92人，占51.11％；文盲5人，占2.78%；高中19人，占10.56％；中专职校等16人，占8.89％；大专6人，占3.33%；大学6人，占3.33%。性侵害犯罪与文化程度具有相关性。（但近年已出现一对一家教的在读博士、硕士生，故原来“文化程度偏低”的结论受到冲击。）
罪犯来自全国19个省、自治区和直辖市，其中，上海籍罪犯64人，占35.56％；非沪籍的116人，占64.44%。
2.被害人基本情况
被害人共计186人，其中,女性184人，占98.92%；男性2人，占1.08%，几乎全部为女性。被害人中大部分为不满14周岁的幼女，其中不满12周岁的97人，占52.16%；已满12周岁不满14周岁的43人，占23.11%，两者相加占75.27%,被侵害者的低幼化，足以让人警醒；已满14周岁不满18周岁的32人，占17.20%；已满18岁的14人，占7.53%。这也是《性侵害未成年人意见》规定的对不满12周岁幼女予以绝对保护，加大对已满12周岁不满14周岁幼女保护力度的原因。
3.主体间的关系
被害人与罪犯之间多为熟人关系，占62.37%，陌生人70人，占37.63%。熟人关系中，朋友49人，占26.34%；邻居40人，占21.51%；恋人7人，占3.77%；师生5人，占2.69%；父女2人，占1.08%；雇佣3人，占1.61%；顾客5人，占2.68%；租客2人，占1.08%；同学2人，占1.08%；同事1人，占0.53%。
可见，因性侵害犯罪具有很大程度上的私密性，熟人之间基于信任关系更容易形成罪犯与被害人独处的私密空间，故很多罪犯选择对熟悉的被害人下手。
（二）案件的基本特点
1.犯罪场所
案件多发地点为封闭性场所，这是由性侵害犯罪的私密性特点决定的。其中，发生在被告人住处55件，占35.03%；发生在被害人住处的28件，占17.83%；发生在宾馆、出租房、KTV及网吧22件，占14.01%，三者相加66.87%；发生在路边、绿化带、小树林、小区内37件，占23.57%；其他地点15件，占9.56%。
另外，经统计发现，强奸犯罪一般发生在罪犯住处、被害人住处、宾馆、出租房、KTV等封闭性场所，这样的案件共63件，占强奸犯罪总数的82.89%；而猥亵犯罪则不受场所限制，在公共性、开放性场所,行为人照样可以实施猥亵犯罪，这样的案件为25件，占猥亵犯罪总数的38.46%。
2.犯罪手段
犯罪手段以欺骗、引诱、言语威胁和强制力为主，暴力和“自愿”相对较少。上述案件中，使用欺骗、引诱等手法的45件，占28.66％；使用言语威胁、持刀威胁、强制等手法的占83件，占52.86%；使用暴力手法的17件，占10.83%；被害人“自愿”的12件，占7.65%。
3、犯罪后果
暴力程度较轻微、对被害人身体伤害不大，上述17件采取暴力手段的案件中，轻伤2人，轻微伤4人，处女膜破裂2人，其余没有伤情。然而，心理伤痕难以愈合，很多被侵犯的记忆会伴随被害人一生，影响其日后的工作、学习、生活。尽管如此，司法实践中对性侵被害人加强心理治疗和干预等工作还未引起足够的重视。
性侵害次数多为偶尔一次。上述157件案件中，性侵害1次的107件，占68.15%；性侵害2-3次的18件，占11.47%；性侵害3次以上的（含多人多次）32件，占20.38%。被性侵害的幼女几乎没有什么能力反抗，且性侵害犯罪具有很强的私密性特点，团伙作案比例并不高。
上述案件中，单独作案的143起，占91.08%；两人作案的8起，占5.09%。3人及以上作案的6起，占3.83%。
（三）案件判决情况
案件罪名变更情况：2012-2015年上海二中辖区法院判决的全部性侵害未成年人案件中，只有1件检察机关起诉强奸罪名，法院依法判决构成猥亵儿童罪，案件罪名变更率为0.64%。结合前述相关数据分析，个别案件是否认定猥亵儿童罪名值得研究，但遗憾的是，实践中并无由猥亵罪变更为强奸罪名的案例。
量刑情况：上述已判决的180名性侵害罪犯中，被判处有期徒刑三年以上70人，其中，被判处十年以上的6人；被判处有期徒刑六个月以上至三年的108人，拘役六个月的2人。强奸是严重侵犯公民人身权利的犯罪，且侵害对象多为未成年人，属于法定的从重处罚情形，但根据调查情况，鲜有判处十年以上的，大部分停留在有期徒刑三年至十年的幅度以内，甚至三年以下占了绝大部分。
适用缓刑情况：适用缓刑共24人，占被判处三年及以下有期徒刑、拘役总人数的21.81％。在适用缓刑的24人中，沪籍共6人，占25％，非沪籍占75％。
三、性侵害未成年人案件法律适用分析
(一)未成年被害人陈述的审查判断
在刑事诉讼中，被害人陈述，是指受犯罪行为直接侵害的人就其遭受侵害的事实和有关侵害人的情况，向司法机关所作的陈述。被害人亲身感知整个犯罪过程，是第一性的，其陈述和辨认事关立案、侦破、起诉、审判，是侦查、检察、审判人员正确认定案件真实的非常重要的证据，也是被害人协助公安司法机关追究犯罪，保护自己合法权益的重要手段。
就证据属性而言，被害人陈述虽然与证人证言同属于言辞证据，它具有言辞证据的一般特征，但不完全等同于证人证言。因为，被害人直接受到犯罪行为侵犯，有些还和行为人有过直接接触，一般而言，对犯罪情况了解得比较清楚，能够提供犯罪的时间、地点、受害经过、造成的损害等详细情况，甚至有的还能够提供行为人个人的特征，乃至某些隐蔽特征，这一特性是其他任何证据所不具有的。因此，被害人陈述对确定侦查方向，揭露犯罪，查获犯罪人，在符合事实的条件下是十分重要的直接证据。
我国刑事诉讼法规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。被害人也适用此规定。
上述规定中年幼以多少年龄为界，法律并无规定，当然，影响证人最重要的个人因素是年龄。幼儿（学期儿童）对细节的回忆要比大一点的儿童差，但是，年纪大一点的孩子的回忆和成人相比没有差别。幼儿与其他年龄稍长的儿童比起来更容易受到暗示的影响，但这并不意味着儿童比成人更容易受到对自己来说更有兴趣或意义的信息的暗示。
我们认为，关键不在于年龄，而在于能否辨别是非和正确表达。实践中，司法机关往往在确定幼年人的感知和表达能力之后，才决定是否把某个幼年人的陈述作为证言对待，特别是性侵害未成年人案件中，被害人或证人往往都是年幼之人。而性侵害犯罪过程比较隐蔽，证据相对单一，行为人和被害人之间的言辞证据相互矛盾，成年人以自己的年龄、阅历等优势往往遮遮掩掩，甚至抵赖，使未成年人陈述或证言处于一种天然劣势地位。
在行为人对其性侵害事实拒不供认的情况下，通常直接证据只有被害女性关于案件过程的相关陈述，故而司法机关在认定行为人的手段行为等事实时会遭遇较多证据方面的瓶颈。尤其是在被害人系不满14周岁幼女的情况下，因幼女在认知、辩识能力和表达能力等方面尚存一定的局限性，并不能完全按照成年人的思维方式表述整个案件的发展过程，故能否从被害人陈述中提取有利于认定案件事实的相关信息，并结合在案其他证据，准确认定犯罪事实，是审理性侵害犯罪，尤其是性侵害未成年人犯罪案件的关键所在。
概言之，处理性侵害犯罪时，应将被害人的陈述置于司法审查的证据核心。基于上述分析，我们认为，被害人不同于证人，被害人因受到犯罪行为的直接侵犯，故证据来源更为直接。如此情形下，应重点审查被害人陈述的完整性、印证性、合理性，并以被害人陈述为证据核心构建证据链条，进而较为准确地认定犯罪事实。
同时，域外法律对儿童证词（被害幼女陈述）效力的认定也可资借鉴。美国、加拿大等国都对儿童证词作出规定，即除非能够表明儿童缺乏正确回忆事实或者如实作证的能力，一般情况下儿童受害人是被认定对侵害行为具有作证能力的。
加拿大最高法院还认为，“虽然儿童也许不能准确地复述事件的具体结果，或精确说出事件发生的时间与地点，但这并不意味着他们不知道自己遭受了什么，以及谁对她们施加了这些行为。”法庭认识到儿童对世界的认识方式以及对事件的记忆方式与成年人不同，儿童证词中的前后不一也与成人证词前后不一的意义不一定相同。其实，我国刑事诉讼法第60条也是如此规定的。只是他国更加细化规定，儿童作为证人只需通常的最低标准，即：能够理解真实和幻想之间的差别；能够了解说真话的义务或者责任；在被指控的行为发生时有能力观察并记住该行为；有足够的记忆力能够对行为独立回忆；有将回忆的行为用语言表达出来的沟通能力。他山之石，可以攻玉。具体而言，我们认为，审查时必须着重查明：
1.被害幼女受到非法侵害时的各种细节，诸如受侵害的地点、时间，当时气候条件、周围环境、有无他人；受侵害的身体部位；侵害人使用的方法和手段；被害人有无反抗以及不反抗的原因是什么，还有何种威胁；性侵害行为人有无接触或侵入被害人性器等等，这些方面要查得细，查得实。
如果是智障或低幼的被害人，还可以物件或言语形象比喻，直到问清为止。如近期上海检察机关对4岁的被害女孩，采用玩偶作道具取证，取得良好效果。
2.被害幼女与行为人的关系，是否相识，如亲属关系、师生关系、邻里关系、暧昧关系等等，审查被害幼女陈述时有无思想顾虑，这有时会影响其陈述的真实和准确性。
3.被害幼女被侵害时的精神状态，一个人特别是低幼未成年人，精神的高度紧张会影响其感知乃至记忆能力。如果面对的是低幼未成年人，发问时可用轻柔、友好的语气；可称呼孩子的小名，尽可能多地安排中途休息。告诉孩子，如果她不知道问题的答案也没关系，等等。
4.被害幼女对行为人状况的陈述是感知的，还是听他人陈述或暗示的。
5.综合审查被害幼女的全部陈述是否合乎情理、合乎逻辑，本身有无冲突、有无其他证据予以支持以及有无无法排除的矛盾。有时站在儿童的语境下去判别理解，更能还原事实真相。如果被害幼女是在辨认过程中确认行为人的，还需要审查辨认过程是否合法合理，且问明辨认的根据。
上述询问，必须有孩子的法定代理人在场，无法定代理人的，应选派合适成年人。
如杜某猥亵儿童案：被害幼女钱某（10岁）与弟均系父母同居而生，父母并无婚姻关系，母已亡，父在戒毒。姐弟后由姨母照顾，平时除读书，双休日由姨母接回家里。而杜某是在其姨母家附近摆摊做生意的,钱某因常去玩而遭多次性侵害。后因拿杜的小恩小惠被弟弟发现告诉姨母，在其姨母追问下说出真相，而后报案。被害人钱某陈述被多次奸淫的细节过程稳定，杜某到案后最初也供述过该过程，后又翻供。检察院退而求其次以猥亵儿童罪起诉，法院在认定存在多次“生殖器触碰”等事实的情况下，却未变更罪名，仍以猥亵儿童罪判决，在罪名认定上存在偏差。
（二）未成年被害人年龄问题的查证
我国刑法第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这是因为，幼女身心、智力等方面尚未发育成熟，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生幸福蒙上阴影。但是，刑法上，对于强奸幼女的故意，理论观点颇多。
有观点认为，奸淫幼女型强奸罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。
另有观点认为，故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言，认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果，在此罪中，幼女属于特定对象，是客观构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否是幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的主观构成要件，而被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。但过失不能构成奸淫幼女的犯罪。
我们认为，从我国刑法学中的主客观相统一原则出发，应该肯定奸淫幼女只能是直接故意。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一，当刑法把某种特定对象作为构成要件予以明文规定时，对这种对象的认识就成为犯罪故意不可缺少的内容。
理论通说及司法实务均坚持罪过责任原则，刑法第13条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任危害结果发生的主观心理态度。就刑法第236条的规定而言，该条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。由于该款对作为强奸对象的“妇女”年龄未作任何限制，这就意味着幼女、少女和成年妇女等各种年龄层次的女性都包含在内。因此，如果采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女（包含幼女），并不要求对被害人的年龄有认识，只要认识到强奸对象是“妇女”即可。该条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”而奸淫手段如何，该款未作任何限制，从文义理解，应当既包括采用暴力胁迫等强制性手段奸淫，也包含非强制性手段奸淫的情形。
由于该条款把奸淫不满14周岁幼女这一特定对象作为以“强奸论”并“从重处罚”的条件，那么，行为人主观上对侵害的对象是幼女必须有认识。行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女，这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满14周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满14周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是法律出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中，认定行为人的主观明知有一定难度，因为常有行为人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在此情况下，要结合行为人的供述真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、被害幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。
基于此，《性侵害未成年人意见》第9条再次重申：知道或应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
该意见承继了司法渊源，并进一步明确，即对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，即使是事后查证的，也应认定行为人“明知”对方是幼女。换言之，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满14周岁，也不应采信。
按一般人认知水平，作为行为人应当有足够的谨慎注意义务，12周岁以下的幼女基本处于接受小学教育阶段，社会关系简单明了，幼女外在特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，一般人以常人的认知也足以从其言谈举止、生活作息规律等其他方面判断其可能是幼女，且从对幼女特殊保护的立场考虑，也不应该存在争议。
这从司法层面加强了对未满12周岁以下幼女的实质保护，但并不等于说降低对已满12周岁未满14周岁幼女的保护。对于采取暴力、胁迫等强制手段对任何女性进行奸淫，都构成强奸罪，不要求行为人对被害人的年龄有特殊认识，采取强制手段奸淫女性，其主观故意是概括的，即其并不在意侵犯的是否是幼女，只要其实际侵犯的是幼女，相较于侵害已满14周岁的女性，危害性更大，依法就应当从严惩处，故不需要以明知为从重处罚的前提条件。
同时，奸淫幼女只是法定从重处罚，而非加重处罚情节，故对于强制与幼女发生性关系的行为，依法从重处罚，也不会造成客观归罪及处罚上有罪责刑不相一致的情况。所以，只有审理在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件时，才需要考虑行为人是否明知。如果此时是已满12周岁不满14周岁的被害人，则法律赋予司法人员在工作中对证据具有积极审查的义务，即从幼女身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等判断，被害人可能是幼女的，而行为人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定“明知”对方是幼女。司法实践中，对于已满12周岁不满14周岁的幼女实施性侵害等行为的，如无极其特殊的例外情形，一般均应当认定行为人“明知”对方是幼女。这里指的极其特殊的情形：
一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等特征确实明显更像已满14周岁的；
二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；
三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女的年龄产生误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。即使规定如此明确，司法中仍然会有偏差。如罗某、陈某某强奸案：罗某（17岁）与陈某（27岁）共谋对被害幼女（13岁）轮奸前，已以胁迫手段两次与该幼女发生性关系，且被害幼女明确告知自己初二在读。女孩由于误加罗的QQ号，罗在与被害幼女见面时还用手机拍了女孩照片，迫使女孩与自己谈朋友，否则，将把照片给女孩父母看等等。事实也证明，被害人确系幼女。如果警方在侦查时及时查清罗某对被害幼女年龄的明知程度，则可在轮奸事实以外，认定奸淫幼女的事实，增加罗的刑罚量，做到罪责相当。
(三)精神智障幼女问题
对患有精神障碍的幼女实施奸淫，就行为人来说，无疑是利用了被害人两方面的弱点或缺陷，一是智能；二是年龄。所以，我们在判断被害幼女精神状态是否存在障碍的同时，也应当兼顾其年龄处于哪个阶段。
1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条明确规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间隙性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。
这开宗明义阐释了与精神病患者发生性行为是否构成强奸罪的问题，虽然，该解答因年代久远，有些规定与现行法律相冲突而被废止，但本节所述问题是强奸罪名的内涵之一，与立法原理与理论通说均是一致的，仍可参酌。
实际诉讼中，判断对被害人所受侵害或严重后果的实质性理解能力状况，正常情况下，当合法人身权益受到他人非法侵害时，被害人能认识侵犯者行为的是非、性质和后果，了解自己的处境，并由此而产生主动抵抗外来侵害的行为，即包括被害人对外来侵害行为的辨认能力和主动抵抗外来侵害的控制能力。但是，如果是严重精神疾病患者，其或由于受到精神病理症状影响，或由于理解、判断力缺损，或由于本能欲望的亢进，当受到他人侵害时不但不抵抗，有时还会做出主动姿态，给侵害方创造实施危害行为的条件。
根据《精神疾病司法鉴定暂行规定（1989）》（以下简称《暂行规定》）第22条第1款规定，如果是患有精神疾病的女性，在她性的不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力。我们对刑法意义上的精神病应作广义的精神疾病理解，因为，法学概念上的精神病是个笼统的大概念，而在精神医学上却有很多种类。程度严重的痴呆，根据司法精神医学通常标准，是指智商低于50的中度至极重度的精神发育迟滞和其他原因所致的痴呆。
处理这类性侵案件，第一个关键事实就是未成年被害人是否精神病患者以及病情轻重。由于鉴定对象是刑事案件的被害人，因此，这既不是刑事案件能力判定，也不是民事行为能力评定，而是一种性自卫能力评定。
医学上最常涉及的精神疾病依次为：精神发育迟滞、精神分裂症和躁狂症等性自卫能力评定，一般分为丧失、削弱（部分）和存在三个等级。
虽然《暂行规定》只规定有或无性自我防卫能力两级。但在司法鉴定实践中，如同责任能力的分级一样，精神疾病的程度有从重到轻的移行过程，对两性行为的实质性理解能力也有处于不完整状态的情况，所以，很难把性自我防卫能力截然分成两级，也就是说，客观上存在着性自我防卫能力的削弱。
实践中，这类司法精神鉴定，半数以上为精神发育迟滞患者。我国对精神发育不全的患者，按照智能障碍的严重程度，大体分为三类，即: 白痴，为重度智能缺损；痴愚，为中度智能缺损；愚鲁(鲁钝)，为轻度智能缺损。白痴、痴愚共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。而愚鲁的特征是：理解、推理和判断事物的能力较差，不善于辨别是非，但有一定的意志能力，能独立自理生活，从事简单的劳动，由此，性自卫能力评定是必须的。
鉴定前应该通知其监护人，没有监护人的，应当由合适成年人替代。一般而言，白痴、痴愚的性自卫能力评定丧失、削弱（部分）。刑事诉讼中，首先要对被害女性进行司法精神病学鉴定，并进行审核和调查，以确认被害女性是否精神发育不全以及程度，区别不同情况，正确认定案件性质。
第二个关键事实是行为人是否明知被害幼女是精神病患者。事实上，行为人在事发后往往理解到行为性质的严重性而予以否认，这时就需要司法者通过客观调查以明确真相，可以以下若干情况进行判断：
1.行为人与被害幼女是同村、同院或同一个学校，对女方精神不正常的状态和程度事先有所了解，却利用其精神不正常而与其发生性关系的。实践中，以精神发育迟滞者作为性侵害对象的行为人，大多数为她们的熟识者。如此，就可径直认定行为人明知被害幼女是智障者。
2.双方偶然相遇，行为人事先并不知道女方是精神病人，但在接触过程中，从被害女性的外貌、发育、表情、言谈、举止等常理推断，行为人已发觉女方精神不正常，而乘机与其发生性关系的。这就需要根据被害幼女提供的与行为人接触的详细过程和细节陈述，并结合其他证据，以对照行为人供述的诚实程度，以准确判断认定。
如颜某某强奸案：颜某某于2010年4月至10月间,在某小学附近,搭识被害幼女沈某(四级智力残疾人士)，之后多次将沈带至自己暂住处,在明知沈系智力残疾人员的情况下，仍与沈发生性关系，致使沈怀孕生子。案发后，经鉴定沈某患精神发育迟滞（中度），无性的自我防卫能力。
此外，如何看待被害幼女性行为的主动与被动。有人认为，患有精神病的女性，其性行为出于主动的，不应认定为强奸罪。
我们认为，不论其性行为出于主动或被动，首先，应以性自我防卫能力状况为依据。因为，精神疾病患者可由于各种精神病理因素的影响，例如受病理思维、情感、意志的支配，或者智能障碍者的本能需要，而在与异性接触过程中采取性主动行为，但这并不代表或不完全代表她们真正意愿，即缺乏自由意志决定能力，在这种条件下，行为人并不一定需要采用强暴手段才能达到性侵害目的。其次，按照国际通行标准,不满14周岁的幼女不具备发生性行为的能力. 与幼女发生性关系侵犯的是幼女的身心健康，而不是其性的自主权利，从而确定了幼女不具有性的自主权，这是一种权利不能。
应当承认，会有一些14周岁以下的幼女可能强烈希望得到很多金钱，喜欢购物、化妆，甚至吸毒等等，但同样不影响评定其无性的自主权。有人会说，现在的儿童普遍早熟。
我们认为，幼女即使生理成熟，但心理远未成熟，对事物性质没有足够的认知能力，即使身体早熟也仅仅意味着性行为对幼女可能没有生理伤害，并不意味着心智已成熟，性行为对其没有心理伤害，因此，身体越是早熟这一逻辑结论反倒是对幼女越要求特别的和严格的法律保护。
（四）强奸、猥亵以及两种行为并存时如何认定
强奸罪与强制猥亵罪都属于侵犯性的自我决定权的犯罪，在客观上都使用了暴力、胁迫或者其他强制方法，在具体行为方式上也存在相同或类似的地方，如强行搂抱、接吻、抠摸等。但两者属于不同质的犯罪，强奸罪是以奸淫为目的而实施的强行性交犯罪，而强制猥亵罪并不具有奸淫的目的，主观上是为追求反自然的、非分的精神刺激或性刺激，针对被害人实施的是性交以外的猥亵行为。在实践中，区分强奸罪和猥亵罪，主要是从上述客观方面和主观方面出发，采取主客观相统一标准。
但是，在强奸未遂的情况下，如何确定两罪的界限，则比较难把握。因为两罪在行为方式上有一定的重叠：都使用了暴力、胁迫或其他强制方法；都没有与被害人发生性关系；在强奸的过程中，往往伴随着猥亵行为。这些行为的重叠有可能成为行为人将强奸行为辩解为强制猥亵行为的便利条件，也有可能成为司法工作人员将强制猥亵行为作为强奸来处理的理由。因此，必须严格区分强奸罪与强制猥亵罪。
在客观上仅发生强制猥亵行为的情况下，查明主观上是否具有强行奸淫的目的是区分两罪的关键。
行为人有强奸目的而因意志以外的原因未得逞的，属于强奸未遂；没有强奸目的的，则只能构成强制猥亵罪。而对主观上是否具有强奸目的的判断，仍需依靠客观行为进行把握。“在强奸罪中，行为人可能有先行强制猥亵妇女的行为，必然要以语言或动作进一步流露出其强奸妇女的目的，强行猥亵的行为必然要向强行性交行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，行为人必定实施并且完成奸淫行为。”也就是说，强奸犯罪本身会自然伴随一些猥亵动作，这些猥亵行为通常被视为强奸行为的自然附随行为，被强奸行为所吸收，对猥亵行为无需再单独评价，行为人只构成强奸罪。因此，行为人以强奸目的而实施强制猥亵行为的，必须以强奸罪定罪处罚。
如高某强制猥亵案：2012年2月13日20时许，某区社区综合协管员姚某，至其辖区内三里村121号被告人高某暂住处，进行外来人员信息采集工作。高某见姚某独自进门即起歹念，乘姚某不备，关上房门、拉灭电灯，将姚某按倒在床上并强压在身下，姚某竭力反抗。高某用手伸入姚某的内衣、内裤中抠摸其胸部和阴部之后，姚某仍继续反抗，高某遂停止了侵害行为。当晚，姚某报案并带领民警将高某抓获归案。法院最终以强制猥亵罪判处高某有期徒刑九个月。
关于该案的定性，一种观点认为高某具有奸淫的意图，又有暴力手段，只因遭到被害人的强烈反抗才未实施强奸，应定强奸罪（未遂）；另一种观点认为高某的暴力手段只是作为猥亵的手段而存在，高某或许的确有过奸淫的意图，但并没有通过实施暴力强行奸淫姚某的意图。有学者认为，区分强奸罪与强制猥亵罪的标准不仅仅是看行为人是否有奸淫意图，更重要的是要看行为人是否有通过暴力、胁迫等强制性手段强行奸淫妇女的意图。诚哉斯言，强奸和猥亵的行为方式都包含强制性手段，只有意图通过强力实施奸淫行为才能构成强奸罪，否则，仅仅主观上有奸淫的意图，但并没有借助强力实施，只能构成强制猥亵罪。因此，定性为强制猥亵罪是正确的。
再如陈某强奸案：某市铁路工人陈某于夜间11时30分，在马路上尾随一女工至胡同内，将其强行拽进一空房内，将其按倒，强行搂抱、接吻，又将女工裤子扒下，因女工奋力挣扎、呼喊，被巡逻人员发现将其抓获。该案中，陈某虽未向被害妇女明确提出发生性行为的要求，但从当时的案发时间、地点以及陈某的暴力猥亵行为及停止犯罪的原因看，应当认定陈某具有奸淫的目的，将被害人按倒、扒裤子等猥亵行为不过是强奸行为的自然附随行为，未能实施成功乃是因为巡逻人员的及时赶到。因此，应定性为强奸罪（未遂），而不是强制猥亵罪。
但是，某些案件中，行为人明显具有强制猥亵和强奸的双重犯罪目的，且分别实施了强制猥亵和强奸行为，这时，就不应以强奸罪直接吸收猥亵行为，而应数罪并罚。
以袁某强奸、猥亵儿童案为例：2011年6月底，袁某通过网络与被害幼女周某（13岁）相识，并于同年9月18日开始见面。9月25日至10月21日间，袁某多次在与周某见面时用手抚摸周某的胸部及下体等处。10月8日，袁某在明知周某不满14周岁的情况下，携带帐篷、避孕套等与周某在本市某公园见面。在帐篷内，袁某用生殖器在周某的阴道口来回摩擦直至射精。10月28日，袁某在本市6号线某地铁口附近将周某抱在大腿上猥亵时被抓获。法院分别以强奸罪和猥亵儿童罪，两罪并罚。数罪并罚的处理，可谓罚当其罪。
（五）猥亵犯罪的情节适用
刑法第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”此次《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪从两个方面进行了修改：第一，将猥亵犯罪的保护对象从“妇女”修改为“他人”，扩大了猥亵犯罪的保护范围；第二，对加重处罚的情节进行了修改，增加了“有其他恶劣情节的”规定，扩大了法定刑升格的适用范围。在这些加重情节中，对“公共场所当众”的理解以及对“其他恶劣情节”的把握有所争议，应予明确。
1.对“公共场所当众”的理解
性是极其私密的，通常情况下，猥亵犯罪会选择在私密的空间进行，如果公然实施猥亵行为，则将是对被害人的性羞耻心的更为严重的侵犯，因此，刑法将在公共场所当众实施猥亵作为法定刑升格的情节。
然而司法实践对“公共场所当众实施猥亵”的理解一直以来都有争议，这也直接导致在具体案件适用中会存在差异。
通常认为，公共场所是供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。刑法第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以列举的方式明确了几种典型的公共场所，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。然而，公共场所是无法列举穷尽的，关键是要把握其实质内核。
全国人大法工委撰写的法律释义，指出“公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所”。可见，公共场所相对于私人空间而言的本质特征是其物理空间上“可以供不特定多数人随时出入、停留、使用”。
下文拟以上海市两则强制猥亵案不同的判决为例，试图说明对“公共场所当众”的理解对判决结果的重大影响
。案例一：2013年7月8日16时许，刘某至本市某书城6楼儿童天地，趁被害幼女林某（9岁）独自一人看书之际，拎走林母置于其身边的袋子，将其诱至附近角落。尔后，刘某将手伸进林某的内裤，摸弄林某生殖器进行猥亵。后林某将此事告知赶来的林母，林母即报警，刘某被当场抓获。该案有证人程某关于其近距离目睹刘某猥亵林某过程的证言及辨认笔录。刘某被以猥亵儿童罪判处有期徒刑三年九个月。
案例二：2013年12月初，刘某在本市某商务楼附近经营爱心帮帮早餐车生意，见韩某（9周岁）经常至该楼上厕所，以面包、巧克力等为诱饵搭识韩某。此后至2014年3月6日早晨，刘某先后在该楼二楼拐角、正门口盆栽铁树旁及其经营的早餐车内约20余次用手及生殖器摸弄、磨蹭被害人的胸部、下体等处。监控录像及其截图证实，刘某在该楼正门口盆栽铁树旁实施的十余次猥亵行为，多次有超过三人以上的行人在周围经过。2014年3月9日，公安人员将刘某抓获。法院认定刘某在公共场所当众猥亵，以猥亵儿童罪判处有期徒刑七年。
我们通过比较可以发现，案例一的发生地为书城的一隅，案例二的发生地为楼道拐角处，都属于公共场所的范围，为何前者在基本法定刑内量刑，而后者则在加重情节中量刑呢，关键就在于对“当众”的理解。
一种观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被发现的意思在内。
另一种观点认为，“当众”猥亵是当着众人之面实施。
《性侵害未成年人意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
由此可见，为了突出对未成年人的保护，《性侵害未成年人意见》对“当众”没有局限于最狭义的文义解释。从法益保护的角度出发，不妨将该意见对“当众”的理解作为对性侵害未成年人的案件的一个指引。
《刑事审判参考》中就有一例将在教室讲台实施猥亵认定为属于“在公共场所当众猥亵”的案例，裁判理由中关于“当众”的理解作了如下解读：“‘当众’并不要求在场人员实际看到，只要侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况，即可认定为‘当众’实施猥亵。”
据此，案例一中，行为人在书城的一角实施猥亵儿童行为，且有一名目击证人近距离目睹猥亵经过，应适用《性侵害未成年人意见》第23条的规定，认定为在公共场所当众实施猥亵，以加重处罚情节在五年以上有期徒刑幅度内量刑。然而，事实上该案法院仍以基本量刑情节进行判决，是不妥当的。
案例二中，有监控录像证实，案发时有超过三人以上的行人在周围经过（经过的人是否实际看到在所不论），法院认定此案为在公共场所当众实施猥亵，是对《性侵害未成年人意见》的正确适用。
通过上述两则案例的对比分析，我们可以发现，对“当众”的不同解读会对案件判决产生重大影响。按照狭义的字面解释，“当众”就是当着众人的面，要求在场人员实际看到，但是如果要求在场人员实际看到才能认定为“当众”，无论在理论上还是实践上都将陷入尴尬的窘境。
试想，行为人在地铁口实施猥亵，由于当时正值上班高峰期，路人匆匆经过，并没有人关注身边发生的事，也就没有人看清楚猥亵行为的过程，但是监控录像记录下了这一经过，那么此时是否属于“当众”呢？虽然近在咫尺，但是在场人员并没有实际看到，按照狭义解释是不能认定为“当众”的，可如果这种情节都不能认定为“当众”，恐怕将与猥亵犯罪法定刑升格情节设置的立法目的相违背。综观过去三年上海二中法院辖区内所判的强制猥亵案件，发生在公共场所的案件有数十起，涉及的公共场所包括KTV包房内、楼道内、电梯内、马路阴暗处等，然而按照加重情节进行处罚仅有上文所提的案例二。
我们认为，法律之所以将在公共场所实施的猥亵行为规定为加重情节，是因为这种行为是对被害人性羞耻心的更严重的伤害，也是对公共秩序的公然藐视，无论在场人员有没有实际看到，只要是在公共场所实施猥亵，就有随时会被其他人员看到的可能，这对于被害人而言就已构成更进一步伤害，也造成了更恶劣的社会影响，反映出行为人更大的主观恶性。
基于此，我们认为对“当众”不宜作狭义解释，而应适度作扩张解释，以实现罪刑相适应。对刑法的解释，总是从刑法用语的含义出发，得出符合刑法目的的解释结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。
有学者认为，“正确的解释，必须永远同时符合刑法的文义与刑法的目的。符合刑法的文言，是实现刑法的人权保障机能的要求；符合刑法的目的，是实现刑法的法益保护机能的要求。”而立法设置猥亵犯罪的目的是为了保护公民性的羞耻心，根据行为人侵害之恶劣、被害人遭受创伤之严重程度来决定法定刑的档次，才是刑法规制的应有之义。
考察强制猥亵罪的立法沿革，我们发现，强制猥亵罪最初是由流氓罪分解而来，其立法文本的写法在部分稿本中也经历了一些变化。1996年8月8日的刑法修改稿中，该罪的罪状为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公众聚集场所犯前款罪，社会影响恶劣的或者造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”后来考虑到“公共场所”的用语比“公众聚集场所”的提法更能为社会所接受和理解，立法机关在1996年10月10日的修改稿中将“公众聚集场所”的用语修改成了“公共场所”。
而后，又经过一系列的调整和补充，最终形成了现行刑法的规定。可见，立法者最初使用“公众聚集场所”，表明立法的初衷意在加重惩处在非私密空间实施的猥亵犯罪，该用语并没有众人当场看见的要求。可见，无论是从立法原意出发，还是从刑法解释的角度，对“当众”的解读都不应局限在要求当着众人的面，有众人实际看见。同时，也需注意区分猥亵行为和猥亵犯罪，对在公共场所实施的轻微猥亵行为，没有造成后果的，应作为治安违法行为，而不应认定为猥亵罪的基本犯或加重情节犯。如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，这一类“咸猪手”案件，若作为加重的猥亵犯罪，恐怕会明显违背社会一般人的法感情。
2.对《刑法修正案（九）》新增的“有其他恶劣情节的”的解读
《刑法修正案（九）》新增了“有其他恶劣情节的”兜底规定作为对猥亵犯罪的加重量刑情节。对于该新增内容的解读，须把握过去的审判实践予以明确。在过去的司法实务中，我们常常遇到“多人实施猥亵”、“多次实施猥亵”、“对多人实施猥亵”“长期实施猥亵”等情节恶劣的猥亵行为，这些情节尽管恶劣但并不属于“聚众实施猥亵”或“在公共场所当众实施猥亵”，因而只能在五年以下量刑。
如沈某、李某猥亵儿童案：2011年2月12日，沈某、李某在某市某酒店312房间内，共同对陈某（男，12岁）亲吻、手淫、口淫以及将人造生殖器等物品插入其肛门等行为。2011年3月至7月间，沈某先后三次带被害人陈某至上海市某酒店等处，对陈某实施口淫、鸡奸等行为。最终，法院以猥亵儿童罪判处沈某有期徒刑两年四个月；李某有期徒刑一年。
该案中，沈某、李某明知陈某系未满十四周岁的男童，为寻求性刺激，仍采用淫秽下流的方法对被害人实施猥亵，且手段极其恶劣，对被害人造成了非常严重的伤害。通常而言，猥亵行为是指对被害人实施的性交以外的与性相关的行为，不能包含性交的内容，但是猥亵男性的除外。这是因为我国对强行与男性发生性关系的行为没有纳入强奸罪的规制范围，对男童的性权利的保护有赖于猥亵儿童罪的规定。鸡奸男童属于严重的猥亵犯罪，无奈在之前的刑法规制上无法得到体现。而且本案中有两名被告人共同实施猥亵犯罪，猥亵时间从2011年2月持续至2011年7月，属于长期、多次实施猥亵，应当认为，行为人的主观恶性极大，对被害人的身心造成重大创伤，属于情节恶劣的猥亵犯罪。
《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪新增了“其他恶劣情节”的规定，扩大了猥亵犯罪的法定刑升格的适用范围，体现了对公民性权利的进一步保护。应当认为，严重的猥亵犯罪并不应局限于“聚众”或者“公共场所当众”实施的猥亵犯罪，作为侵犯公民性的自主决定权的犯罪，不妨参照《性侵害未成年人意见》第25条的规定，作为借鉴。
该条对针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪更要依法从严惩处的情形进行了列举规定：
（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；
（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；
（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；
（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；
（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；
（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；
（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
借鉴该条款的规定，可以认为，行为人针对儿童实施的猥亵犯罪，如具有上述一个或多个情形，均可认为属于“其他恶劣情节”，应在五年以上有期徒刑进行量刑。
（六）强奸犯罪具体情节适用
1.二人以上轮奸犯罪的情节认定
刑法第236条第1款规定强奸罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。该条第3款第4项规定，二人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。司法实务中，对于轮奸情节适用存在诸多争议。从调研情况看，对于轮奸情节的适用主要集中在以下方面：
（1）轮奸事实认定是否要求均完成奸淫行为
如张某某、陆某某、陈某某案：2013年3月10日，张某某（18岁）、陆某某、陈某某（均另处）及施某某（15岁）外出游玩。其间，张、陈、陆三人共谋，采用玩扑克牌输家脱衣服的方式，诱骗施自己脱掉衣服，再轮流与其发生性关系。下午3时许，张、陈、陆三人将施带回至崇明某新村某号502室玩纸牌，当施输牌将上衣脱至内衣时，张、陈遂强行脱去施的内衣，由张对施先强行奸淫、口淫，随后，陈、陆与张又轮番对施强行奸淫、口淫，由于施反抗及行为人生理因素致奸淫均未能得逞。下午5时许，因他人敲门而均离开现场。法院认定张某某构成强奸罪，且系未遂。
该案即是一起多人共谋轮奸而均未实际完成奸淫案例，从判决结果来看，法院倾向于只要存在轮奸的共同犯意，并在此犯意支配下着手实施奸淫行为，尽管均未完成，仍以强奸罪加重情节“轮奸”论处。对于这一情形，理论与实务均存在争议。第一种观点认为，轮奸的成立要求至少两人实际完成奸淫行为，在二人轮奸的场合，仅有一人既遂，全案不得认定为轮奸；在三人轮奸的场合，如果其中二人奸淫既遂，则三人全部认定为轮奸，量刑上区别对待。第二种观点认为，成立轮奸要求各行为人均亲自实施奸淫既遂，如果一个人既遂，另一人未遂，则不能认定为轮奸。第三种观点认为，轮奸要求二人以上实际完成奸淫行为，其中对于未完成奸淫的轮奸参与人，由于不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实，因此不能以轮奸加重处罚，而视为强奸罪的基本犯。
我们认为，轮奸的成立并不必然要求参与人实际完成奸淫行为。理由有：
第一，从轮奸的含义来看，通说认为，轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。从语义上来看，轮奸要求二人以上对同一女性实施强奸，而并未明确指出要求“实施强奸并得逞”。与“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的强奸罪基本犯的表述相对应，其语义上的“强奸”亦包括奸淫行为完成和未完成两种形态，鉴于此，可以认为“轮奸”这一情节更强调的是存在共同强奸的行为，而非共同强奸得逞的结果。因此，在共同实施强奸的各参与人中，即使均未得逞也不能排除轮奸的成立。
第二，从轮奸的加重处罚依据来看，轮奸的恶劣之处并非在于被害人直观上要遭受两个或者两个以上行为人的轮流奸淫，遭受奸淫次数与强奸基本犯相比更多。而是在轮奸场合，被害人往往完全失去防备，无法支配身体与大脑，攻击者们无论是否基于满足性欲的需要实施强奸，都会倾向于更疯狂地强暴与羞辱被害人，甚至可能出现竞赛这样的变态心理。对被害人而言，轮奸给其带来的最大伤害不仅在于性侵害本身，还伴随着更加严重的精神侮辱与摧残。即使在轮奸各参与人奸淫行为均未完成的情况下，被害人所受的法益侵害并不比单个实施强奸时要少。故要求轮奸必须存在参与人实际完成奸淫行为与所实际侵害的法益并不相当。
第三，从轮奸加重处罚情节性质来看，虽非刑法规定的特定罪名，但属于具有相对独立犯罪构成的情节加重犯，即，轮奸具有单独的构成，并非一个简单的量刑情节。轮奸的成立需要满足二人以上、共同强奸正犯故意、对象为同一妇女等要件，具有独立的加重构成。如果不承认其存在未完成形态，仅将符合修正的加重构成的行为作为一般的酌定量刑情节考虑，无异于将加重构成犯的未遂行为与普通犯罪的未遂行为同等看待，而实质上加重构成的未遂行为之法益侵害危险性显著高于普通犯罪构成之未遂行为，换言之，在轮奸参与人未完成奸淫的场合，仅将其认定为强奸基本犯的未遂而非轮奸（情节加重犯）的未遂，明显与罪刑相适应原则的要求相悖。
（2）轮奸犯罪中，对于奸淫未得逞的犯罪形态认定
轮奸的成立并不要求各参与人均实际上奸淫得逞，那么，在其中一人或者数人奸淫既遂的情况下，对于其他未得逞的轮奸参与人的犯罪停止形态是既遂还是未遂，则成为必要研究的问题。
如闫某某、刘某某、苏某强奸案：2011年6月14日凌晨，闫某某、刘某某、苏某与栗某某及其姐栗某等人酒后至本市某酒店“好辰光”KTV513包房内唱歌。其间，闫向刘、苏提议，对醉酒的栗某某奸淫。随后，闫、刘将栗拖抱至515包房沙发上，并趁其醉酒无能力反抗，先后对其奸淫。在闫奸淫栗某某时，刘又将苏带至515包房。苏见状，亦起意奸淫，但因生理原因，未能得逞。被害人之姐栗某欲进515包房寻找栗某某时，刘在门外阻挡。
对于奸淫行为未得逞之轮奸参与人的行为定性，存在两种观点：
第一种观点认为，在共同强奸的场合，应该坚持“部分实行、全部责任”的原则。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对单个人的行为，故在强奸罪共同正犯的场合，未得逞的共同正犯仍应承担强奸既遂的责任。
第二种观点认为，强奸罪属于亲手犯，因此不宜按“一人既遂，全案既遂”的原则处理。在亲手犯的共同正犯中，每个人的行为都有其不可替代的性质，各个正犯的既遂或未遂都表现出各自的独立性，因此轮奸犯罪中，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对于未得逞者来说，仍属于犯罪未遂。
我们倾向第二种观点，轮奸中未得逞的参与人应以未遂犯论处，适用轮奸的加重处罚情节，并比照既遂的轮奸犯从轻或者减轻处罚。理由是：
第一，如前所述，强奸罪具有亲手犯的独特性质。亲手犯，又称亲身犯，一般是指必须由行为人亲自实施的犯罪。强奸罪作为性犯罪，强调行为人的自我满足感和奸淫行为的亲历性，在未得逞的场合下，这两方面的条件均未满足，因而，直接按照既遂论处并不妥当。
第二，从被害人性自主权实际上被侵害的次数来看，轮奸参与者均得逞时，被害人法益侵害次数明显多于部分轮奸参与者未得逞的情形。从该意义上而言，对参与轮奸未得逞者以未遂论，并与既遂者在量刑上区别对待，方能符合罪责刑相适应原则。第三，法律具有预测和指引作用，人们会根据法律的规定来选择其要从事的行为。如果对轮奸犯中的完成者与未完成者“一视同仁”、“一刀切”，均以既遂论处，那么，当轮奸犯罪中的一个或者数个参与人在考虑是否要自动中止犯罪时，必然从功利性角度出发，选择更为经济的行为，从而对奸淫行为不放弃甚至积极追求，如此，便增大了被害人的法益侵害危险，更不利于对女性性权利的保护。
2.奸淫幼女致其怀孕或自杀的量刑考察
刑法第236条第3款规定：“强奸妇女、奸淫幼女有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（五）致使被害人重伤或者造成其他严重后果的。”
司法实践中，如何认定“其他严重后果”，1979年刑法第139条规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”以及“情节特别严重”呢?
对此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称《解答》）第4条明确解释:“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的,属于情节特别严重之一”。
1997年刑法第236条第3款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:“...(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见,现行刑法关于强奸罪的修改，吸收、采纳了《解答》的有关规定。
追溯上述立法精神，所谓因强奸“造成其他严重后果”，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外，还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。
但目前实务中，对于奸淫幼女致使其怀孕，是否可以认定为“其他严重后果”，理解和掌握不尽一致。从调研情况看，当案件出现“奸淫幼女致其怀孕”时，其量刑范围从有期徒刑四年至有期徒刑十几年不等，大量的同案不同判。
具体而言，存在两种观点：第一，在强奸未成年人致其怀孕的严重后果基础上，结合行为人的其他情节，诸如利用其特殊地位、多次实施奸淫、使用暴力奸淫等，将行为人的强奸行为评价为“情节恶劣”，从而适用加重处罚规定。这一观点实际上排除了对“其他严重后果”的适用。第二，无论有无其他情节，“奸淫幼女致其怀孕”本身可以评价为“其他严重后果”并加重处罚。
我们倾向支持第二种观点，结合幼女所处的特殊年龄阶段考虑，奸淫幼女致其怀孕的严重性并不亚于强奸罪的其他加重处罚情节，应将其纳入“其他严重后果”考量。理由有四：
第一，该行为所致后果严重，未满十四周岁的幼女正处于特殊的年龄阶段，其生理、心理均尚未发育或者发育不完全，奸淫行为本身对其就造成了与成年被害女性相比更大的伤害，在致被害人怀孕的场合，无论处于怀孕的哪个阶段，引产或分娩对于一个未满十四岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，甚至会影响其终生幸福，并引发一系列社会问题。
第二，怀孕并非强奸的自然附随结果，行为人对此是有能力采取措施予以避免的，退一万步说，在可以避免的情况下，没有采取任何措施放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和人身危险性。
第三，既然强奸罪的构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件，那么在实施强奸过程中，就可能会给被害幼女造成伤害或者死亡等后果，它已包括在强奸犯罪行为之中，所以，造成被害幼女怀孕也是一个结果加重，而非行为人在强奸过程中手段或情节的恶劣问题，结果与情节两者不能混淆。
第四，澳门地区刑法典关于强奸罪的规定可以为此提供借鉴。澳门刑法典第170条是对强奸罪加重处罚的规定，其中，第三项“如第150条至162条、第160条至169条所叙述之行为，引致被害人怀孕、身体完整性受严重侵害、患后天性免疫力缺乏症、自杀或死亡，则上述各条所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重二分之一。”
可以看出，强奸致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，奸淫幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。
值得注意的是，将奸淫幼女致使被害人怀孕作为强奸罪的“其他严重后果”并适用加重处罚规定，与案件中其他情节的适用并不冲突，法院在量刑时亦要对案件的其他情节一并考量。
如李某某强奸案：李某某系某跆拳道馆教练，周某某（13岁）系学员。李自2014年10月以来多次在本市某跆拳道馆宿舍等处与周发生性关系，导致周宫内早孕并作药流，并经心理评估中心检测，周处于重度精神抑郁状态。法院认为，李某某多次对不满14周岁幼女奸淫，造成被害人怀孕并作药流的严重后果，以强奸罪，判处李某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。
该案中，李某某明知周某某未满14周岁仍与其发生性关系，应以强奸罪定罪处罚。李作为跆拳道教练，多次对学员周某某奸淫，并致使周某某怀孕引产，且因此患上精神重度抑郁，其行为给被害人带来了巨大的身心创伤和一生的伤痛，同时亦严重挑战了社会伦理道德底线，对其适用强奸犯罪的加重处罚规定，符合罪责刑相一致原则。
同样，目前司法实务中，强奸幼女致其自杀，是否属于“其他严重后果”，也颇多争议。如彭某某强奸案：2015年10月24日下午，刘某某（13岁）在上海市崇明县某镇参加同学生日聚会时醉酒，被参加聚会的同学送至崇明县某镇董某某家中（刘与董不相识）休息。与董在同家理发店工作的彭某某得知上述情况后，在与董QQ聊天时表示要与刘发生性关系。2015年10月25日凌晨，彭至董家中，在明知刘处于女性生理期情况下，仍强行解开刘的皮带扣，脱掉刘的裤子，先后两次对其奸淫。同日上午9时许，刘回到暂住处，即服农药自杀。因其祖父及时发现并将刘送至医院抢救脱险。
第一种观点认为，刑法第236条第3款规定强奸罪的加重情节，其中第5项完整表述为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，从法条设定来讲“致使被害人重伤、死亡”与“造成其他严重后果”之间应是并列关系，即“造成其他严重后果”的危害程度应与“致使被害人重伤、死亡”相当。而被害人自杀行为系其受到强奸伤害后的附随后果，自杀所带来的后果因抢救是否及时、自杀采取的方式手段等不同，存在较大差异，可能带来被害人轻微伤、轻伤、重伤和死亡等不同后果，与致使被害人重伤死亡的危害程度显然不是等同关系。
因此，不能简单的将强奸致被害人自杀包含在造成其他严重后果之内。该案中被害人虽有自杀行为，但因抢救及时未造成死亡或重伤的结果，不应适用刑法第236条第3款第（5）项“造成其他严重后果”的规定。
第二种观点认为。强奸幼女导致被害人采用足以致人死亡方法进行自杀的，应当认定为其他严重后果。
我们同意第二种观点。我们认为，
首先，从立法渊源以及立法精神看，因强奸“造成其他严重后果”，应当包括因强奸妇女引起被害人自杀或者精神失常等严重情形，并与“致使被害人重伤、死亡”的危害后果大致相当，且刑法对重伤与死亡的刑罚配置亦非完全等同。
其次，刑法第236条第3款第（5）项规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”是一个结果加重情节，法条设置系相对确定的法定刑，即“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，故而司法适用时可以根据具体案情，选择适当的刑罚。
其三，行为人事先预谋并两次强行对被害人奸淫后，直接导致被害人回家服用农药二甲四氯约80毫升，该剂量足以致人死亡，且被其祖父发现时，被害人已口吐白沫，人已无知觉，幸得抢救及时而脱离生命危险，但已对被害人的生理和心理造成了极大伤害，使其丧失了正常学习和生活能力。
法院根据该案的具体事实、性质、情节及对社会的危害程度，判定应当适用刑法第236条第3款第（5）项规定的其他严重后果，对彭某某判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，量刑并无不当。
（七）对未满十四周岁的幼女实施侮辱行为的定性
近年来，校园暴力与校园欺凌案件多发，其中，当众扒光被害人衣服、拍摄裸照并传播等恶劣的校园凌辱行为亦屡屡曝光。此类行为不仅会扰乱校园环境，更是对被害学生的名誉和性羞耻心的严重侵犯，应该从刑法层面得以规制。司法实践中，对于未满14周岁的幼女以强制侮辱妇女罪中相类似手法实施的侵害幼女性羞耻心的侮辱行为，究竟应以何罪论处，颇有争议。
有观点认为，刑法第237条中的“猥亵”与“侮辱”行为在性质、内涵和外延上是同一的，猥亵等同于侮辱，两者并非表面上的选择性罪名，实质上均是同一种行为，从该意义上，尽管刑法仅规定了猥亵儿童罪，但是侮辱未满十四周岁幼女的行为可直接以猥亵儿童罪定罪处罚。
我们认为，刑法解释应当符合罪刑法定原则，对于刑法用语的解释不得超出其文义射程。对于社会中的一般人来说，猥亵与侮辱是两种独立的行为并不能将二者简单等同。此外，《刑法修正案（九）》将刑法第237条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”如果猥亵行为就是侮辱行为，那么刑法何必按照对象的不同对二者区别规定呢？显然，这说明在立法者看来，猥亵行为与侮辱行为并不相同。因此，将侮辱等同于猥亵，并对该行为以猥亵儿童罪论处并不妥当。
也有观点认为，对未满14周岁幼女侮辱，因无法适用刑法第237条规定的罪名，可以直接以侮辱罪定罪处罚。我们认为，侮辱罪中的“侮辱”行为与刑法第237条中的“侮辱”行为并不一致。从侵犯客体来看，前者侵害的主要是名誉权，而后者更强调侵害女性的性自主权或性羞耻心。
从刑法第237条的立法历程看，强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪是在1997年修订刑法时规定的，其基本内容实质上是从1979年刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的。其中“侮辱”内涵充分吸收最高人民法院和最高人民检察院于1984年11月2日的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律问题的若干问题的解答》规定中的侮辱妇女，一般是指用淫秽下流的行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女（包括幼女），两者“侮辱”的内涵和行为方式均有不同。此外，刑法规定侮辱罪原则上属于告诉才处理，且必须情节严重，诉讼救济途径亦不同。故对于以侵害女性性羞耻心的方式实施的侮辱幼女行为仅以侮辱罪论处，并不符合罪责刑相适应原则。
司法实务中，亦有判决对该行为以寻衅滋事罪论处。
如张某、干某寻衅滋事案：2014年10月28日16时许，张某某（16岁）为教训被害幼女黄某（13岁）纠集干某某等人将黄某强行带至河边，并对黄某连续扇打耳光、踢踹，还将黄某上身衣服脱至仅剩胸罩。其间，干某某在旁用手机拍摄黄某不雅照片并发送给他人，致使黄某不雅照片在多人间传播。
2014年11月3日16时许，张某某与干某某等数人强行将黄某带至上海市某地7楼天台。张某某先往黄某头上浇水，又将卫生巾贴在黄某额头部，并与干某某连续扇打黄某耳光。接着，张某某及干某某又强行扒去黄某衣裤，致黄某全身赤裸。随后，张某某不断殴打及言语辱骂黄某，并用烟头烫黄某左后腰部。其余多人旁观的同时，也对黄某殴打、羞辱、起哄，并将殴打、侮辱过程拍照、录像后发送多人。
张某某等人的殴打行为，导致黄某身体多处受伤。经鉴定，黄某因外伤致左颧部软组织挫伤、双膝部软组织挫伤，均构成轻微伤。
该案中，对张某某等人行为的定性存在不同观点。一种观点认为张等人行为构成强制侮辱妇女罪。另一观点认为，强制侮辱妇女罪的对象是已满14周岁的妇女，该案被害人未满14周岁，不符合强制侮辱妇女的对象条件，不能以强制侮辱妇女罪定罪处罚，而更适宜以寻衅滋事罪论处。法院认为，张某某等人出于教训被害人的目的而将其从学校强行带出至案发地点，采用暴力殴打、言语辱骂等手段，羞辱被害人，寻求精神刺激，获取精神上的满足，且客观上造成被害人轻微伤后果，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪论。
从该案审理过程可以看出，对于以侵犯女性性的羞耻心的方式对幼女实施侮辱的行为，既无法以强制猥亵妇女罪定罪处罚，亦不宜以侮辱罪论。尽管能够将其解释为寻衅滋事罪定罪处罚，然而，寻衅滋事罪作为刑法中的“口袋”罪名并不能完全体现该行为侵犯的客体及社会危害性。因此，该问题应当引起立法机构的重视。
四、对策研究及建议
（一）未成年人实施性侵害未成年人犯罪时，保护未成年犯罪人与被害人并重
少年司法的初衷，即在于加强对未成年犯罪人和被告人的司法保护。作为我国少年司法基本原则之一的双向保护原则，充分体现了这一目的。
“双向保护”原则指，国家在对有犯罪行为的未成年人所进行的司法活动中，既要注重保护社会秩序、维护社会的稳定和社会公众的利益，对犯罪的未成年人依法惩处，又要注重保护犯罪未成年人的教育和挽救。但在对未成年犯罪人的保护程度提高时，也应当看到，司法实践中，不同程度地存在着忽视未成年被害人利益的保护，从而导致“双向保护”原则效果大打折扣。其原因有：
一方面，与1991年我国加入的《儿童权利公约》的规定对照，与我国港澳台地区刑事立法相比，现行内地刑法在保护未成年被害人性权益方面存在明显缺弱，表现在: 规则分布零散、年龄分段“顾此失彼”、性别保护“重女轻男”、罪状列举“疏而有漏”。未成年被害人的利益容易淹没在社会秩序和社会公众利益之中；
另一方面，未成年犯罪嫌疑人、被告人合法权益保护制度日益完善，形成了少年司法“一条龙”的工作体系。
未成年人实施性侵害未成年人犯罪案件中，据本文统计显示，被害人绝大部分是未满14周岁的幼女。如仅是片面地维护未成年犯罪人的权利，而对未成年被害人的利益重视和保护不够，将可能导致刑法保护利益的严重失衡。
上世纪70年代开始，世界上掀起了一场保护被害人的运动，各国立法纷纷加强对被害人的保护，我国立法、司法亦逐步跟进，鉴于此，《性侵害未成年人意见》第4条规定，“对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”
显然，《性侵害未成年人意见》突出了未成年被害人合法利益保护的重要性。这要求司法机关，在对未成年人实施性侵害未成年人犯罪案件的定罪、量刑、社会化帮助中，破除“以涉罪未成年被告人为中心”的旧思维，认真衡量双方利益，贯彻落实司法解释精神，真正做到未成年犯罪人与被害人并重保护。
（二）对未成年被害人实行心理观护与经济救助双重保护
与身体伤害相比，未成年被害人因性侵受到的心理伤害往往是更加巨大的，甚至会给其一生蒙上阴影，但由于心理伤害的无形性与隐蔽性，其在现实中极易被司法机关和社会公众所忽视。本文统计的案例中，极少有法院对未成年被害人进行心理干预或疏导的记录。
另外，北京市2012年全市检察机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其法定代理人心理干预和疏导数据亦显示，对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行疏导和干预占总人数的 88.3%，而未成年被害人仅为 9.9%，对被害人及其亲属的心理需求明显关注不足。
从司法机关方面看，造成此种现象的原因是多方面的，比如司法机关人员配备有限，办案任务繁重，无力应对大量的针对被害人的心理疏导工作，公安、检察、法院三部门尚未形成“一条龙”的保护体系，检察、法院有专门的机构，而公安没有，使得这些未成年被害人丧失心理干预或疏导的最佳时机；同时，司法机关办案人员由于缺乏系统的专业培训，心理疏导能力及技巧欠缺，若心理咨询过程中出现偏差，可能会适得其反。
另外，司法机关依法处理具体刑事案件过程中，应保持相对的中立和客观，把握好案件双方之间的平衡关系，过多地参与对未成年被害人的救助可能会影响办案人员的专业判断，反而不利于案件办理。
为此，我们建议，对未成年性侵被害人实施心理观护的具体措施有：1、委托专业的心理咨询机构对被害人及其亲属提供心理咨询、心理疏导或心理干预服务；
2、公安、检察院、法院均应有义务委托专业心理咨询机构对未成年被害人进行心理观护，且贯彻及时性和有效性，避免延后误事；
3、将对未成年被告人社会调查中的心理观护与被害人心理观护并轨推进，以达到双重保护；
4、对被害人进行心理观护的费用应纳入附带民事诉讼赔偿范围以及国家司法救助的范围。行为人的犯罪行为造成被害人物质损害的，可在对犯罪人刑事处罚同时，判令附带民事赔偿。
我们认为，对被害人的心理观护费用是直接用于医治被害人心理疾患，在医学上有显现临床症状，应视为物质损害的一部分，纳入刑事附带民事赔偿范围。
实践中，由于民事赔偿往往不能及时、充分弥补未成年被害人的损害，经济救助就显得格外重要。《性侵害未成年人意见》第34条规定：“对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以司法救助。”
但司法实践中，审批救助金更多考虑的是息诉息访，这在一定程度上增加了性侵害被害人申请司法救助的难度，违背了法律规定的初衷，故应确保对被性侵害未成年人优先予以司法救助的规定，建议以政府财政支持、慈善组织等社会力量捐助相结合的方式设立“安全岛专项资金”，切实提升救助能力，保证救助工作的持续有效开展。
除司法救助外，还可鼓励公益救助。公益救助一般以公益组织、基金会等形式开展，比如2014年 7月16日至7月22日，中华社会救助基金会儿童安全基金的下设项目“女童保护”，通过互联网捐助平台“路人甲公益”共同发起“女童保护”的联合劝募活动，为宁夏灵武受到性侵害的12名女童募集医疗费。
司法机关在有条件的情况下，可以与此类女童保护公益组织、基金会等建立合作关系，积极争取社会民间力量的支持，增强对未成年被害人经济救助的力度。在这方面，上海法院的工作经验可资借鉴。为进一步加强对未成年人的司法保护，给予处于特殊困境的未成年人更多的人文关怀和人道救助，上海市高级人民法院经与上海市妇女儿童联合会协商，由上海市儿童基金会于2015年9月设立 “法苑天平儿童基金”，上海高院则专门制定了《关于上海市儿童基金会法苑天平儿童（专项）基金管理办法》，通过基金会向涉诉困境未成年人发放慈善救助金，从而创新建立了未成年人审判司法救助与社会扶助相衔接机制。这是上海法院少年法庭加强未成年人司法保护的一项重要举措，也是司法资源和社会资源紧密衔接互动的重要成果，标志着上海法院未成年人权益保护工作的一个新的起点。
（三）严格区分强奸与猥亵罪的入罪标准
1.从主观方面看，《性侵害未成年人意见》第19条，对犯罪行为人实施性侵时是否明知被害人为幼女的主观心态的认定，进行了分阶段的细化规定。对《意见》规定的“观察”，我们应当以普通人的角度，且根据被害幼女的身体发育状况等标准，只要有可能认为而不是肯定认为被害人为未满十四周岁的幼女，即应认定行为人主观状态为“明知”。这实际是从法律上推定行为人应当知道，减少了法律适用的不确定性。
对已满12周岁以上不满14周岁的幼女合法权益的依法保护，意义重大。另外行为人的主观目的有时处于动态状态，可能起初欲行奸淫，中途变为猥亵，或者最初猥亵，临时起意奸淫，或者奸淫与猥亵的动机并存，这就需要结合被害幼女和其他证据以及行为人的供述等，综合判定。
实践中，绝不能因为行为人的失口否认，而将强奸行为降格为猥亵儿童起诉并判决，人民法院应当依法作出变更罪名的判决。前述杜某案以猥亵儿童罪判决属适用法律错误。
2.从客观方面看，为了体现对幼女的特别保护，法律规定在行为人主观上具有奸淫幼女的故意和目的时，即只要行为人生殖器与被害人的生殖器一旦接触，即可认定强奸既遂。这是由立法关于该罪的法定性决定的。
但如果被害人已满十四周岁，则应结合主客观情况，分析判断是强奸行为，还是猥亵儿童行为，特别不能仅仅因为行为人的百般抵赖，而罔顾证据综合审查判断，就低以猥亵儿童罪认定，而应特别关注儿童证言的效力。
（四）司法人员应及时加强对行为人主观状态的审查
性侵害未成年人案件中，对行为人主观状态的及时审查，即是否明知或可能知道被害幼女为不满14周岁，这一点在办理此类案件时至关重要。
一方面，从客观行为看，该类案件均具有很强的隐蔽性，未成年被害人由于年龄低幼而不懂得保留现场证据，甚至根本没有意识到已遭性侵害，或是不能完整清晰地叙述整个案发过程，再加上部分家长出于种种顾虑，不敢或不愿及时报警，导致此类案件从行为人作案到案发有相当一段时间，犯罪痕迹大都已被消灭，侦查机关取证难度较大。
另一方面，行为人供述是判断其主观状态的重要证据，但其出于逃避处罚的本能，供述在不同诉讼阶段会出现变化。故行为人主观状态查明的程度，有时关系到构成此罪与彼罪、罪与非罪的问题，即构成强奸罪还是猥亵儿童罪，抑或无罪。从保护未成年被害人最大利益角度出发，就需要公安、检察院、法院相互配合，且以侦查第一时间查明为更佳，在性侵害未成年人案件中，对犯罪行为人主观状态查明的具体要素和标准进行相对统一，以利于准确定罪和量刑。具体配合措施建议：
1.统一性侵害未成年人行为人主观状态审查的证据收集规则，统一入罪标准，增强打击性侵害未成年人犯罪的力度。比如：犯罪嫌疑人、被告人辩称其主观目的系“玩玩”，一定要让其解释清楚“玩玩”的具体意图和内容或可能包括什么内容；仔细询问犯罪人看到的或听到的，关于被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面的情况，以判断其对幼女是否明知。
2.对性侵害未成年人案件，侦查机关应有针对性地侦查，除依法收集被害人及其法定代理人的陈述、相应同案人、证人证言，以被害人陈述为证据核心构建证据链条，从而固定行为人对于被害幼女年龄的主观明知状态，提高犯罪嫌疑人主观目的的查证准确性，而不至于到了审查起诉阶段，因犯罪嫌疑人主观状态侦查不到位，本应当起诉强奸罪的而定了猥亵罪，或者遗漏事实，本应当定猥亵罪而无法定罪。
3.侦查过程中，准确行使检查权。根据刑事诉讼法规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，但鉴于性侵害未成年人的特殊性，从保护儿童隐私考虑，我们不建议对未成年人性征进行检查，除非必要，也应当有医师一次性进行，特别不应将有关照片放入正卷。
4.公安机关、检察院、法院应就性侵害未成年人案件的主观证据收集方向、证据审查标准和法律适用标准定期总结交流和沟通，使法律适用跟上打击性侵害未成年人犯罪的需要。
（五）对智障未成年性侵被害人适时启动性防卫能力鉴定
14周岁以下的未成年被害幼女，根本不能理解性行为的含义，从而对性行为根本没有同意的能力，自然也就无性防卫能力，故无论其是否为痴呆，均应按照《性侵害未成年人意见》的规定，直接认定性侵害犯罪人是否明知被害人为幼女，最终是否构成犯罪。已满14周岁以上未满18周岁的未成年被害人，如经鉴定为精神发育迟滞（包括轻度、中度、重度和极重度四种类型），属于广义上的痴呆类型之一[9]，此时判断是否构成强奸应当启动性防卫能力鉴定，根据不同鉴定结果[10]，作出不同认定：
1.对于精神发育重度迟滞和极重度迟滞者，其应当无性防卫能力，根据司法实践，明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处，此时，结合相关证据，犯罪人“明知”被害人为痴呆者较易认定，应当构成强奸罪。
2.对于精神发育中度迟滞者，其为无性防卫能力或性防卫能力削弱。从优先、特殊保护未成年人利益出发，无性防卫能力或性防卫能力削弱的精神发育中度迟滞者，亦应当认定为严重痴呆者，从严认定犯罪人是否构成强奸。因为程度严重的痴呆者并不是严谨的精神疾病鉴定用语，其并不对应于精神发育迟滞中的重度或极重度。
3.对于精神发育轻度迟滞者，其为有性防卫能力或性防卫能力削弱。对于有性防卫能力的，应当结合被害人的年龄、犯罪人与被害人的关系，一般参照正常人的标准，判断有无违背被害人的性自主权，从而判断是否定强奸罪。对于性防卫能力削弱的，仍应着重查证犯罪人是否“明知”被害人为痴呆，这里需要注意的是，获取的证言仅是“憨大”或“傻乎乎”的通俗说法，则需进一步查明是法律上的“痴呆”，还是一般的愚笨。如果周围的群众都认为被害人为痴呆，且犯罪嫌疑人或被告人与被害人的关系表明，其知道或应当知道被害人为痴呆的，仍应认定犯罪人犯强奸罪。
（六）建议将强制侮辱妇女罪的主体内涵以司法解释的形式阐释
现行刑法规定的侮辱妇女罪只能保护14周岁以上的女性，而对于14周岁以下幼女的侮辱行为无法得到刑法的保护。同时，由于侮辱妇女罪与侮辱罪在犯罪构成等方面存在重要区别，现实中为满足变态性要求或者使幼女当场难堪出丑的动机而侮辱的行为，而无法认定强制侮辱妇女罪。从对儿童性自主权保护的完整性来看，现行刑法规定了奸淫幼女罪（强奸罪）和猥亵儿童罪，且《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，使得在刑法学界和社会学界多年之争的嫖宿两字，从此在刑法典上消失得无影无踪，但与对成年人性自主权保护的范围来比仍然偏小。
另从强制侮辱妇女罪的来源看，其是1997年从流氓罪中分离出来的，原是流氓罪中客观行为之一，即侮辱妇女。1984年最高人民法院关于流氓罪的司法解释中的侮辱妇女是包括幼女的，而之后，流氓罪被拆解，侮辱妇女被分成强制猥亵、侮辱妇女罪，恰恰侮辱妇女罪中遗忘了未满14周岁的幼女。
我们建议，将强制侮辱妇女罪的主体内涵以司法解释的形式进一步阐释。（我们经反复斟酌后的最新观点：根据原有司法解释的法理，可以将强制侮辱妇女罪与强奸妇女罪中的“妇女”作同一理解，强奸妇女罪中的妇女包括幼女，同理，强制侮辱不满十四周岁的，亦可按强制侮辱妇女罪处罚，这样既与以往司法解释的法理依据一致，亦符合法律规定。）
（七）依法支持未成年被害人心理康复治疗费用
性侵害案件中的未成年被害人遭受的生理和心理创伤，不但需要公安、检察院、法院等国家机关及时进行心理观护，对其因此而花费的心理治疗费用，法院也应当在法律允许的范围内依法支持，以减轻未成年被害人的心灵痛苦与物质损失。
但按现行刑法规定，被害人只可以请求被告人就犯罪造成的物质损失予以赔偿，精神损害不赔。《性侵害未成年人意见》第31条规定：“对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。”
有观点认为，《性侵害未成年人意见》仍未能对性侵害犯罪的精神损害赔偿作出规定，对于性侵害犯罪给被害人造成精神和心理上的损害赔偿排除在外，这是令人费解的，也是《性侵害未成年人意见》留给我们的最大遗憾。”
我们认为，《性侵害未成年人意见》第31条的规定是正确的。
首先，作为司法解释，其不能突破刑法的规定，擅自规定精神损害赔偿，否则就超越了司法解释的权限。
其次，《性侵害未成年人意见》对未成年被害人的物质损失进行了列举说明，比如医疗费、护理费、交通费、误工费，为未成年性侵被害人主张相应物质损失提供了明确依据。这里的“康复治疗费用”，既包括被害人进行身体医治所支出的费用，也包括被害人进行精神康复治疗所支出的费用。
再次，《性侵害未成年人意见》并未列举穷尽，而是在误工费后加了一个“等”字，为以后新出现的物质损失预留解释的空间。未成年被害人心理康复治疗产生的费用应属于物质损失，且产生的必要性不言自明，广义而言归入医疗费用，所以，法院应当予以支持。
附带民事诉讼原告据此主张精神康复治疗费用的提供医疗机构出具的就诊证明、医疗费用凭据等证据。对于一审开庭前尚未发生的精神康复治疗费用，附带民事诉讼原告提供医疗机构出具的后续诊疗方案的，法院可建议其在实际费用发生后另行起诉。原告坚持起诉的，法院可在合理范围内酌情判处。
此外，司法实践中，鉴于性侵害案件中主张心理康复治疗费的还不普遍，以及全国各地心理治疗机构发展的不平衡，法院应当对心理康复治疗费用的支持上限数额作一定限制。具体上限数额，可以参照人身损害赔偿中精神损害抚慰金五万元人民币的规定。故建议未成年性侵被害人主张的心理康复治疗费，法院可以在人民币五万元以下，根据犯罪的严重程度、被害人的心理伤害程度、被害人花费的心理康复治疗费用总额等因素，酌情予以支持。同时，对不足部分，可以根据2014年1月17日中共中央政法委员会、财政部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，依法申请，予以救助。
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