【编者按】PC平台游戏辅助软件、外挂软件的出现和泛滥几乎伴随了整个PC游戏的发展史。从玩家角度看，高效的辅助软件能够提升游戏效率，作弊性的外挂软件甚至能够突破游戏限制，使玩家感受到“上帝”般的游戏体验。然而，从游戏厂商的角度看，这些软件会破坏精心设计的游戏秩序与玩家体验，破坏游戏平衡，造成玩家流失。因此，游戏厂商们纷纷将这些软件列入“黑灰产”的行列。
不过，在杭州网易雷火科技有限公司诉千陌（杭州）科技有限责任公司等著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称“《率土之滨》模拟软件案”）中，法官并未完全支持原告的诉讼请求，而是判决被告著作权侵权成立，干扰行业公平竞争秩序证据不足。
此案是我国首个针对非作弊性游戏辅助软件作出的司法判例，也是杭州互联网法院公布的2020年度知识产权司法保护十大案例之一。该案对如何认识游戏辅助软件性质，如何认识游戏要素的借用，如何理解游戏辅助行业和游戏行业本身的关系等问题进行了深入探讨。《互联网法律评论》今日编辑刊发此文，供关注网络游戏著作权保护和反不正当竞争法保护的界限问题的读者参考。
01由游戏辅助服务引发的诉讼
《率土之滨》游戏是杭州网易雷火科技有限公司（以下简称“网易雷火公司”）自主研发、运营的游戏，是一款同一服务器的数千玩家共同存在于一张大图中，每个玩家拥有自己的主城与土地，通过搭配武将和武将战法不断战胜土地上的敌方守军，实现领土扩张并获取更多的资源，与同盟成员一起攻城掠地，在赛季结束时占领城池，获得一统天下胜利的策略类游戏。
网易雷火公司对千陌（杭州）科技有限责任公司（以下简称“千陌公司”）发起诉讼，提出两项侵权主张：
一是千陌公司开发运营《率土模拟器》，抄袭《率土之滨》游戏相关文字内容及图片，严重侵犯网易雷火公司的著作权；
二是千陌公司破坏了公平竞争的市场秩序，违反公平、诚信原则和商业道德，属于不正当竞争行为。
02著作权侵权被确认
“武将战斗系统”是《率土之滨》游戏的核心，主要由武将的数值体系、“战法”的技能体系以及战斗机制构成。其中，武将的数值和战法以三国历史中的知名人物为蓝本制作，每名武将都根据其人物特点在兵种、兵力上限、攻击、防御、谋略、速度、攻城、攻击范围、COST等属性上有一定的差异，并自带专属的战法。除自带的战法外，每名武将还能从472种战法中额外学习两个战法。在战斗体系中，不仅涉及步兵、骑兵、弓兵三兵种克制，还涉及部队阵形、攻击范围等多方面要素。
本案中，被告与他人共同开发的“率土模拟器”正是通过对《率土之滨》整个武将和战法数值系统的全盘复制，以及对战斗系统最大程度还原，提供了队伍配置、模拟对战、阵容评分和模拟配将等功能。通过这些功能，玩家可任意组合不同等级的兵力、武将和战法，并预测对战结果，甚至可以为玩家搭配武将提供建议。此外，“率土模拟器”还以简笔素描的方式复制了《率土之滨》中的武将形象。
原告认为，“武将战斗系统”中的战法体系构成文字作品，武将形象构成美术作品，被告未经许可使用，侵害了其针对作品享有的著作权。
司法实践中，判断作品是否构成著作权侵权，主要从两个方面进行判断：
1.被控侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的作品。
2.被控侵权作品与权利人作品之间是否构成“实质性相似”。
（一）“接触可能性”判定
一般情况下，如果权利人作品发表时间早、知名度高，则可以推定在后的被控侵权作品具有“接触可能性”。
本案中，法院认为，《率土之滨》具有较高的知名度和美誉度，“率土模拟器”的上线时间晚于《率土之滨》游戏，由此可以认定，《率土之滨》游戏创作发表在先，“率土模拟器”的开发者完全有可能实际接触“率土之滨”游戏。
（二）“实质性相似”判定
在“实质性相似”的判断中，主要遵循“抽象—过滤—比较”的方法，以及整体观感法做出分析和判定。笔者认为，判断“实质性相似”的关键在于被控作品是否在表达层面与权利人作品保持了实质性的一致。
——“率土模拟器”中共有472条武将战法文字内容（包括武将战法名称、战法类型、有效距离、发动概率、目标类型、战法说明等）与《率土之滨》游戏部分完全相同或高度近似。
——部分武将战法名称、战法类型文字表达几乎完全相同。
——目标类型以中英文描述、中英文切换形式表达同一意思表示。
——武将战法说明部分，双方文字说明上多处关键词语相似，被控侵权文字表达都是从权利游戏武将战法文字表达经过简单的改头换面而成，在被控侵权文字表达中看不到“率土模拟器”创作者的独创性表达。
经双方武将战法内容及其特征的比对分析，认定双方武将战法文字内容构成实质性相似。
——有效距离、发动概率、目标类型战法说明在文字表达上虽略有不同，但文义无实质性差别。
《率土之滨》游戏中154名武将卡牌形象与“率土模拟器”中的武将卡牌形象相比，双方整体布局、轮廓相似，人物或握剑、或骑马，而且在细节表达方面，包括角色外形、角色衣服、角色动作、道具等，多个细节表达相似，所以双方武将卡牌形象表面上虽有若干不同，特别是“率土模拟器”以漫画形式表达出可爱的风格，但并没有改变双方相似的实质，本院认定双方武将卡牌形象主要特征表达相似，构成实质性相似。
综合以上两点，法院认定，《率土之滨》模拟软件在利用《率土之滨》游戏提供模拟服务的同时，因未经许可使用了权利人的战法文字及卡牌美术作品，构成著作权侵权。
03谋求以反不正当竞争法予以保护未被确认
市场竞争是动态的交易机会的争夺，原则上，破坏既有的竞争优势属于竞争自由的范畴，例外的情况下构成不正当竞争，这恰恰体现了优胜劣汰的竞争属性，例外构成不正当竞争的情形恰恰是以不正当手段破坏他人竞争优势的行为。
例如，平台经营者的客户黏性主要通过改进和创新服务等维护，不能靠保护既得利益来保持，通常情况下，也不能阻止他人的争夺。无论是对具体用户交易机会的争夺，还是对用户流量入口的争夺，通常都构成正当竞争，例外情况下才构成不正当竞争。
原最高人民法院审判委员会委员、知识产权庭庭长、一级高级法官孔祥俊认为，《反不正当竞争法》第二条的判断思路应该是：
1. 实际上是什么样的市场秩序；
2. 破坏行为对市场竞争秩序的损害性的评估；
3. 对经营者和消费者权益的损害。
此外，还需要考虑该行为是否违反法律和商业道德，以及《反不正当竞争法》第二条适用的谦抑性考量。
本案中，原告主张《率土之滨》模拟软件破坏了公平竞争的市场秩序，违反公平、诚信原则和商业道德，属于不正当竞争行为。对此，原告提出的权益基础有两点：
1.模拟对战功能，包括开荒对战、自定义对战两个模块，以及对战完成后的查看战报功能。
2.模拟软件的对战内容、战法逻辑及程序。
法院在《率土之滨》模拟软件是否构成不正当竞争的判断上秉持了一致思路。
首先，法院认为，“率土模拟器”模拟《率土之滨》游戏的对战内容功能，确实存在“搭便车”之嫌疑，但并非所有“搭便车”行为都属于不正当竞争，其构成不正当竞争的关键在于该“搭便车”行为是否违反诚实信用原则，以及公认的商业道德，是否扰乱了竞争秩序而具有不正当性。
《率土之滨》游戏中的真实对战系统，不单包括战法条目中的特征表达，还包括战法条目之外的战法的类型框架、生效位置，效果结算位置，结合武将兵力的数值换算等效果。这些对战逻辑包含在游戏算法中，不对外公开，虽然是《率土之滨》游戏本身所特有，但是“率土模拟器”通过吸收、借鉴他人游戏功能模块、游戏对战逻辑而自主研发游戏软件，加之“率土模拟器”中也可以模拟训练其他游戏，故并不具有直接的指向性。游戏玩家选择在“率土模拟器”中进行模拟游戏以提高游戏技能，导致的结果可能是游戏玩家进入《率土之滨》游戏后，技能分值提高，但并不会必然流失这一部分玩家。况且千陌公司并不存在利用《率土之滨》游戏进行虚假宣传等手段，进而误导游戏玩家使用其“率土模拟器”。现有证据显示，《率土之滨》游戏玩家选择“率土模拟器”练习均是自愿选择的结果。
其次，“率土模拟器”并不是与《率土之滨》相互竞争，也不是具有替代作用的“换皮游戏”。其作用在于帮助玩家在《率土之滨》中更快胜出，使用“率土模拟器”的玩家大多希望回到《率土之滨》游戏继续参与，以获得更好的玩家体验。因此，“率土模拟器”并不当然导致玩家的流失或流量的下降。
本案中，“率土模拟器”并未切断游戏玩家与《率土之滨》游戏之间的联系，也未实质性替代《率土之滨》游戏。只要有人对该商业模式进行干扰，就必然将该行为认定为不正当竞争的认识并不妥当。商业机会和用户流量是市场自由竞争的结果，只有原告通过提供更高质量的商品和服务、更好的玩家体验等手段来吸引玩家，获取交易机会，其竞争行为才是符合竞争规律，才是有利于经济社会积极进取的。
因此，本案现有证据尚不足以证明，“率土模拟器”给玩家提供模拟训练干扰了该行业公平竞争秩序。
04关于本案的两点思考
第一，对于为游戏提供辅助服务的衍生行业，不能武断地给其戴上“黑灰产”的“有色眼镜”，一概认为其业务模式非法或侵害了游戏厂商的合法权益。
《反不正当竞争法》虽然是侵权法，第二条一般条款也包含对竞争者自身权益的保护，但更多强调的是对市场竞争秩序和消费者利益的维护。如果一个依附于某款游戏的辅助服务能够为玩家带来福祉，客观上也没有扰乱整个游戏的经营生态，就不能武断地将其纳入“黑灰产”行列。
《反不正当竞争法》鼓励充分的行业竞争，游戏辅助服务市场的存在一方面促进了该游戏经营生态的繁荣，另一方面，也可以倒逼游戏厂商不断提升和改进自己的服务，最终为玩家带来更优质的游戏体验。
第二，游戏衍生服务市场的合规之路“道阻且长”。
随着网游行业竞争局面的加剧，网游产品的形态愈加丰富，而竞争的边界也愈加模糊。因此，越来越多的网游竞争已经从单一要素、产品中跳脱，进而发生在网游生态环境构筑者和网游生态参与者之间，网游产品和服务已经不再“具像化”。
遵循《率土之滨》模拟软件案的思路，为游戏提供辅助服务本身不属于违反《反不正当竞争法》规定的行为，但是游戏衍生服务在推广、运营的各个环节常常又会因为其他角度的合规缺位而引发纠纷。
《率土之滨》模拟软件构成著作权侵权就是一记警钟。
作者：储江
《互联网法律评论》特约专家
北京周泰律师事务所高级律师、专利代理师
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